Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 


Федерация Защиты Правообладателей

Куда приведут благие намерения?

М.Г.ЛЮБОМИРОВА – патентовед (г. Ижевск)

Два постановления, принятые Президиумом Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 18 июля 2006 г. № 2979/06 (товарные знаки «Невское» и «АMRO Невское») и от 18 июля 2006 г. № 3691/06 (товарные знаки «NIVEA» и «LIVIA») до сих пор являются предметом широкой дискуссии среди патентоведов. Данные постановления существенно изменили практику разрешения судебных споров, касающихся прав на товарные знаки и значительно повлияли на методы проведения экспертизы заявленных на регистрацию обозначений.

Полагаю, что похвальное желание судей ВАС РФ защитить потребителей, принятое без учета всех действующих на территории Российской Федерации нормативных документов, касающихся этого вопроса, обернулось большим моральным ущербом Роспатенту, материальным и моральным ущербом многим патентным фирмам и тем заявителям, которые отправили заявки на товарные знаки и получили необоснованный отказ в регистрации. Самый большой ущерб вижу в том, что сегодня сосуществование конкурентов, имеющих товарные знаки с каким-либо даже немного похожим элементом, регулируeтся не четкими законодательными положениями, а неопределенными субъективными критериями возможного сходства их знаков в глазах некоторых потребителей.

Хорошо, что суды проявляют заботу о потребителях. Однако судьи ВАС РФ, принимавшие вышеназванные постановления, вероятно, забыли, что не только эксперты ФГУ ФИПС должны заботиться о потребителях. Существует закон Российской Федерации «О защите прав потребителей», и любой потребитель, считающий, что его права нарушены, может обратиться в суд. Кроме того, существуют комитеты по защите прав потребителей, Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, Федеральная антимонопольная служба (ФАС). У каждой организации свои определенные функции в сфере, которая касается потребителей.

Вышеназванные постановления ВАС РФ вынуждают экспертов ФГУ ФИПС, которые проводят экспертизу заявок на товарные знаки, незаконно заниматься не свойственными им функциями. Последствия этих постановлений сказываются самым печальным образом.

В течение последних трех месяцев мои клиенты получили пять уведомлений (то есть предварительных отказов) по заявкам на товарные знаки. Во всех уведомлениях основания для отказа необоснованные, не укладывающиеся в рамки действующего закона Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее – Закон) и Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (далее – Правила). Такая же ситуация и у других знакомых мне патентоведов, занимающихся оформлением заявок на товарные знаки.

Вероятно, по мнению экспертов ФГУ ФИПС, которые отправляют уведомления (несомненно, подготовленные с учетом вышеуказанных постановлений), они защищают потребителей товара, маркированного знаком, который противопоставлен в уведомлении. Реально же они нарушают действующее в России законодательство.

Давайте посмотрим на новые «специальные подходы» экспертов при рассмотрении заявок на товарные знаки. Статья государственного патентного эксперта ФГУ ФИПС Н.Л.Дубовицкой «Экспертиза заявок на товарные знаки»[1] начинается так:

«Особые условия…, в которых развивается отечественная правоприменительная практика, позволяют говорить о целесообразности применения при экспертизе заявленных на регистрацию в качестве товарных знаков обозначений специальных подходов, позволяющих предотвратить недобросовестное приобретение прав на обозначения и неправомерное использование репутации добросовестного изготовителя».

Очень хочется задать Н.Л.Дубовицкой сразу несколько вопросов. Какие такие специальные подходы она использует в своей работе? И какие есть законные основания для использования этих специальных подходов? Они прописаны в Законе? В Правилах? В каких других нормативных документах Роспатента можно о них прочитать? Полагаю, что в действующих документах Роспатента их пока нет.

Кроме того, полагаю, что эксперт Н.Л.Дубовицкая плохо знает Закон и нормативные документы, касающиеся экспертизы заявок на товарные знаки. Это видно из нижеследующего. В начале своей статьи, указав на содержание п. 3 ст. 6 Закона и подпункта (2.5.1) Правил, Н.Л.Дубовицкая сообщает: «Названные положения Закона и Правил применимы в отношении проблемы, связанной с имитацией знаков». Позднее автор снова дает ссылки на эти статьи: «Следует отметить, что имитируемое обозначение может не быть зарегистрировано в качестве товарного знака, но уже введено в гражданский оборот другим хозяйствующим субъектом. В подобном случае заявленное обозначение может быть признано не отвечающим требованиям, установленным п. 3 ст. 6 Закона и п. 2.5 Правил, то есть способно ввести потребителя в заблуждение как относительно изготовителя, так и самого товара».

Не соглашусь с автором. Считаю, что в цитатах три грубые ошибки. Во-первых, эксперт не должен подозревать заявителя в недобросовестности и в намеренном введении потребителей в заблуждение. Если подозревает, значит, нарушает требования п. 3 ст. 10 ГК РФ «Пределы осуществления гражданских прав»: «В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются». Конечно, иногда встречаются факты, когда заявка подается с недобросовестными намерениями. Но в таких случаях позднее, когда недобросовестность заявителя будет доказана (то есть подтверждена соответствующими документами органов ФАС или Палаты по патентным спорам), с ним можно будет разобраться. Процедура прописана в ст. 28 Закона. Подозревать же заявителей на стадии рассмотрения заявки в ФГУ ФИПС незаконно и недопустимо.

Во-вторых, эксперт ФГУ ФИПС, проводя экспертизу заявленного знака, не должен по собственной инициативе выяснять, кто и когда вводил в оборот то или иное обозначение в качестве товарного знака. Это не предусмотрено ни Законом, ни нормативными документами Роспатента. Кроме того, эксперт ФГУ ФИПС не может обладать всей информацией, позволяющий объективно оценить ситуацию на конкретном товарном рынке. Например, эксперт рассматривает заявку на товарный знак, поданный фирмой А в 2007 г. По сведениям из Интернета эксперт установил, что это же обозначение используется для тех же товаров фирмой Б с 2005 г. Может ли этот факт свидетельствовать о том, что существованием заявленного знака потребители будут вводиться в заблуждение? Может ли эксперт на основе этого факта отказать в регистрации заявленного знака? Не может. Этот отдельный факт не дает объективной картины ситуации, существующей на конкретном товарном рынке. Может быть, фирма А еще в 2003 г. начала использовать заявленный знак, маркируя им свою продукцию, а также использовала знак в местной региональной теле- и радиорекламе, в российских специализированных журналах. Кроме того, может быть, фирма А в 2004 г. отправляла потенциальным потребителям в разные регионы России письма, в которые были вложены рекламные проспекты, и в них использовалось заявленное обозначение. Не следует забывать и о том, что информация в Интернете часто бывает недостоверной.

Объективный анализ ситуации на конкретном товарном рынке, а также выявление и установление фактов недобросовестной конкуренции – сфера действия местных органов ФАС, а не экспертов ФГУ ФИПС. У органов ФАС есть свои ведомственные документы, регламентирующие проведение анализа конкретного рынка. Процедура установления факта недобросовестной конкуренции в виде подачи заявки на обозначение, которое ранее использовалось другим хозяйствующим субъектом на том же товарном рынке, тоже происходит согласно требованиям соответствующего ведомственного документа ФАС. Только отмена регистрации товарного знака, если действия правообладателя, связанные с его регистрацией, были признаны органами ФАС недобросовестной конкуренцией, – сфера действия Роспатента. Процедура отмены таких недобросовестных регистраций хорошо прописана в Законе. Сначала – подпункт 4 п. 1 ст. 28:

«Предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признанно недействительным:…

4) полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны, если связанные с регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном законом порядке (то есть имеется соответствующее решение органов ФАС, официально подтверждающее факт недобросовестной конкуренции – М.Л.) актом недобросовестной конкуренции». Далее см. п. 3, 4 данной статьи.

Домыслы Н.Л.Дубовицкой о том, что «...заявленное обозначение может быть признано не отвечающим требованиям п. 3 ст. 6 Закона и п. 2.5 Правил…», если эксперт ФГУ ФИПС выявит на рынке похожее, но не зарегистрированное обозначение, совершенно незаконны.

В-третьих, эксперт ФГУ ФИПС не должен выносить отказ в регистрации знака на основании п. 3 ст. 6 Закона, если суть отказа – ссылка на похожие обозначения, которые используются без регистрации.

Положения ст. 6 Закона, в том числе и п. 3 этой статьи, – абсолютные основания для отказа в регистрации заявленного знака. На этом этапе экспертизы эксперт рассматривает только само заявленное обозначение. Сравнение с другими знаками не проводится! И только если в самом заявленном обозначении содержатся элементы, способные ввести потребителей в заблуждение (например, для парфюмерной продукции заявитель из Челябинска заявляет изображение Эйфелевой башни и слово «Париж»), эксперт должен отказать в регистрации на основании п. 3 ст. 6 Закона.

А сравнение заявленного на регистрацию в качестве товарного знака обозначения с другими обозначениями (причем не с любыми, введенными в оборот, а лишь с теми, которые были зарегистрированы как товарные знаки, с теми, заявки на которые ранее были поданы в Роспатент, и ,конечно, с теми, которые охраняются в соответствии с международными договорами Российской Федерации) – это уже следующий этап экспертизы. Этап, на котором эксперт ФГУ ФИПС рассматривает заявленное обозначение на соответствие требованиям п. 1 ст. 7 («Иные основания для отказа в регистрации»). По сути, на этом этапе эксперт ФГУ ФИПС еще раз проверяет, будет ли вводить в заблуждение потребителей заявляемый знак. Но сейчас он должен оценить введение в заблуждение по отношению к ранее зарегистрированным или заявленным знакам. Оценивая степень сходства сравниваемых обозначений в соответствии с требованиями п. 14.4.2.2, 14.4.2.3 и 14.4.2.4 Правил, эксперт ФГУ ФИПС фактически проверяет, будут ли потребители вводиться в заблуждение, то есть путать сравниваемые знаки на слух (фонетический критерий), по внешнему виду (визуальный критерий) и по смыслу (семантический критерий).

Только на этом этапе экспертизы и только на основании положений п. 1 ст. 7 Закона и п. 14.4.2.2, 14.4.2.3 и 14.4.2.4 Правил эксперт ФГУ ФИПС может сделать вывод о том, что заявленное обозначение и обозначение, ранее зарегистрированное или ранее заявленное на регистрацию, обладает той степенью сходства, которая объективно определена экспертом как «сходство до степени смешения».

Подтверждение вышесказанному о разделении отказов в регистрации знаков на абсолютные и относительные (иные) можно найти в разъяснении Роспатента «О неправомерности ссылок на пункт 1 статьи 7 закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» с изменениями и дополнениями, внесенными Федеральным законом от 11 декабря 2002 г. № 166-ФЗ, при применении оснований для отказа в регистрации товарного знака, установленных абзацем вторым пункта 3 статьи 6 названного Закона»[2], а также в Парижской конвенции по охране промышленной собственности и в других международных документах. Ссылки на конкретные статьи международных документов, которые нарушаются такой, как у эксперта Н.Л.Дубовицкой, трактовкой положений п. 3 ст. 6 Закона можно найти в указанном разъяснении.

Кстати, учитывая вышесказанное, непонятно, почему представители Палаты по патентным спорам Роспатента, присутствовавшие на заседании Президиума ВАС РФ, который принял Постановление от 18 июля 2006 г. № 2979/06, не убедили судей, что ссылки на п. 3 ст. 6 Закона совершенно не обоснованны и не законны. В текстах обоих постановлений эта необоснованная ссылка есть.

Подчеркну очень важный момент в проведении экспертизы заявленных в качестве товарных знаков обозначений. Эксперт ФГУ ФИПС должен проводить объективную экспертизу. Это требование ст. 8 закона Российской Федерации «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон об экспертизе). Хотя в названии документа указана судебно-экспертная деятельность, нормы этого Закона согласно положениям ст. 41 распространяются и на «судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами». Так как деятельность экспертов ФГУ ФИПС является государственной службой, а решения, которые они принимают, в дальнейшем могут оспариваться в суде, полагаю, что их деятельность тоже должна соответствовать положениям Закона об экспертизе.

Согласно ст. 5 Закона об экспертизе «…экспертная деятельность осуществляется при условии точного исполнения требований Конституции Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, составляющих правовую основу этой деятельности». А в соответствии со ст. 8 «Эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных».

Итак, эксперт ФГУ ФИПС должен проводить объективную экспертизу. Проводя исследования заявленного в качестве товарного знака обозначения на соответствие требованиям ст. 1, 6 и п. 1 и 2 ст. 7 Закона точно в соответствии с требованиями положений Закона, Правил и других нормативных документов Роспатента, эксперт ФГУ ФИПС выполняет свои государственные функции в той части сферы защиты прав потребителей, которая отводится этому подразделению Роспатента.

Теперь вернемся к статье Н.Л.Дубовицкой. Непонятно, почему эксперт Н.Л.Дубовицкая считает, что в случаях, когда на регистрацию подается комбинированное обозначение-имитация (кстати, имеет ли право эксперт именно так трактовать заявленное обозначение, ведь и сходство, и даже тождество могут быть чисто случайными?), то «…основным критерием при установлении сходства в соответствии с положениями подпункта (14.4.2.2) Правил становится общее зрительное впечатление».

Эта цитата опять вызывает удивление и вопросы. Во-первых, в соответствии с положениями подпункта (14.4.2.2) Правил общее зрительное впечатление на этом этапе экспертизы оценивается только как графическое сходство словесных элементов, а эксперт Н.Л.Дубовицкая говорит о комбинированных знаках, имеющих значимые изобразительные элементы. Во-вторых, прошу пояснить: какой документ Роспатента устанавливает, что общее зрительное впечатление в некоторых случаях является основным критерием при установлении сходства? И, в-третьих, самое главное. «Общее зрительное впечатление» – слишком субъективное понятие, чтобы считать его основным критерием. Это такое же субъективное понятие, как и понятие «введение потребителей в заблуждение».

Полагаю, что эксперты ФГУ ФИПС должны знать Правовой комментарий к закону Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»[3]. Процитирую его фрагмент к п. 3 ст. 6 Закона: «…Понятие «введение потребителей в заблуждение» предполагает субъективность восприятия обозначения. Заблуждаться, значит придти к ошибочному суждению. Суждения, в свою очередь, возможны лишь на основе предшествующего опыта, различного у разных людей. Следовательно, возможность введения в заблуждение зависит от совокупности предшествующих знаний) и, таким образом, носит явно субъективный характер».

Очевидно, что «введение потребителей в заблуждение» – всегда субъективное понятие. Не все потребители одинаково оценивают похожие знаки. Возможность (или невозможность) введения в заблуждение в каждом конкретном случае зависит от уровня образования конкретного потребителя, его личного опыта, внимания, способности к запоминанию, состояния здоровья в данный момент и от множества других личных особенностей. Есть глухие, слепые и умственно отсталые потребители.

Способность обозначения вводить в заблуждение потребителей может быть подтверждена (или опровергнута) только самим рынком, то есть при реализации товара, обозначенного каким-либо знаком. Однако эксперты ФГУ ФИПС, проводящие экспертизу заявленного на регистрацию товарного знака, не проводят исследования рынка заявляемых товаров. В некоторых случаях (например, когда заявитель подтверждает, что неохраноспособные элементы заявляемого знака приобрели дополнительную различительную способность в результате его использования) эксперт может запрашивать соответствующие сведения от заявителя.

Экспертам ФГУ ФИПС, проводящим экспертизу заявленного знака на соответствие требованиям положений п. 3 ст. 6, достаточно легко определить, есть ли в самом заявленном обозначении элементы, которые могут вызвать в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, или его изготовителе, или о месте происхождения, которое не соответствует действительности (то есть вводят в заблуждение). К уже приведенному ранее примеру таких знаков можно еще добавить: «лучшее в мире молоко» (для товара молоко), «самый сладкий» ( для кондитерских изделий), изображение Великой китайской стены и иероглифов (для товаров заявителя, находящегося в г. Казани) и т.д. Субъективность эксперта на этом этапе экспертизы минимальна.

А чтобы провести объективную, а не субъективную экспертизу на соответствие заявленного в качестве товарного знака обозначения требованиям п. 1 ст. 7 Закона, эксперт ФГУ ФИПС должен ориентироваться на «среднего потребителя», а не на слепого или глухого. Поэтому при проведении экспертизы эксперт в соответствии с Правилами последовательно сравнивает заявленное обозначение с ранее заявленными или зарегистрированными. Именно последовательное сравнение, проводимое по всем этапам всех трех критериев, и дает возможность эксперту объективно оценить сравниваемые обозначения.

Удивительно и очень печально, что судей ВАС РФ, принимавших указанные в начале статьи постановления, не убедили доводы объективной, законной экспертизы, проведенной по спорным знакам в Роспатенте (сначала экспертом, а потом Палатой по патентным спорам) и установившей, что сходство до степени смешения сравниваемых знаков отсутствует. Судьи самостоятельно оценили «угрозу смешения знаков». Но ведь положения ст. 8 Закона об экспертизе при рассмотрении дел в ВАС РФ действуют! Какими же нормативными документами руководствовались судьи ВАС РФ при проведении собственной экспертизы, давшей им основания не согласиться с экспертизой Роспатента и установить, что спорные знаки обладают именно той степенью сходства, которая определена как «сходство до степени смешения»? Достаточно привести только две цитаты из Постановления Президиума ВАС РФ по делу № 2979/06 от 18 июля 2006 г., чтобы сделать вывод о необъективности и, следовательно, незаконности выводов судей о сходстве спорных знаков.

«Грамматическая форма прилагательного «невское» во втором товарном знаке [«AMRO Невское»] не согласуется с грамматическими формами названий товаров класса 29 МКТУ (арахис обработанный, креветки и т.п.), применительно к которым зарегистрировано оспариваемое обозначение, что также подтверждает вывод о сходстве [?!] и наличии угрозы смешения сравниваемых товарных знаков».

«Дополнительным свидетельством использования обществом «Блек Джек-1» товарных знаков общества «Вена» являются одинаковые цветовые и графические решения упаковки товаров и этикеток пива».

При чем здесь упаковки и этикетки? Президиум ВАС РФ рассматривал вопрос о законности регистрации Роспатентом комбинированного товарного знака «АMRO Невское» (свидетельство на товарный знак № 241119), оценивая, есть ли сходство до степени смешения этого обозначения и ранее зарегистрированного товарного знака «Невское» (свидетельство на товарный знак № 189158)(Об однородности товаров и о различительной способности знаков я умышленно ничего в этой статье не говорю, так как считаю, что только одного факта необоснованного признания судьями ВАС РФ того, что «сходство до степени смешения» сравниваемых знаков существует, достаточно, чтобы признать Постановление № 2979/06 от 18 июля 2006 г. необъективным.).

ООО «Вена» в качестве товарных знаков зарегистрировало несколько вариантов своих этикеток и упаковок, но заявки на них были поданы позднее заявки на знак «АMRO Невское». Судьи ВАС РФ должны были сравнивать только те обозначения, которые присутствуют в свидетельствах на товарные знаки № 241119 и 189158. Причем сравнение должно было проводиться в соответствии с действующими нормативными документами: Законом и Правилами. Только тогда проведенный сравнительный анализ (это по сути и есть судебная экспертиза в рассматриваемых делах) был бы объективным.

Сравнение спорных знаков, которое провел Роспатент, именно объективное. Его достоверность на основе положений п. 14.4.2.2, 14.4.2.3 и 14.4.2.4 Правил, а также Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство (приказ Роспатента от 27 марта 1997 г. № 26) может проверить и подтвердить любой практикующий патентовед. Я, например, с этим заключением Палаты по патентным спорам Роспатента полностью согласна.

Сравнение же спорных знаков, проведенное ВАС РФ, не объективное, а субъективное. Оно не подкреплено ссылками на какие-либо нормативные документы, за исключением п. 3 ст. 6 Закона. Но она, как уже было сказано ранее, не обоснованна и не законна. Кстати, признавая, что есть сходство до степени смешения сравниваемых знаков, судьи ВАС РФ в Постановлении от 18 июля 2006 г. № 2979/06 по сути признали, что большинство потребителей России глухие (не могут на слух определить разницы в звучании слова «Невское» и словосочетания «АМRО Невское») и слепые (не видят разницы шрифтов, которыми выполнены слова «Невское» в этих знаках, не видят, что во втором знаке не одно, а два слова, причем расположенных одно над другим, что слово «АMRO» выполнено буквами латинского, а не русского алфавита, и шрифт этого слова наклонен вправо, не видят овальную рамку второго знака).

Незнание судьями ВАС РФ документов, которыми руководствуются эксперты ФИПС, проводя экспертизу заявленных на регистрацию товарных знаков, доказывает и следующая цитата: «…угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой (Как объективно может определить и оценить этот факт эксперт ФГУ ФИПС, проводящий экспертизу?) или если потребитель понимает (Как объективно может определить и оценить этот факт эксперт ФГУ ФИПС€), что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает (Как может объективно определить и оценить это эксперт ФГУ ФИПС€), что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию».

Полагаю, что эксперт ФГУ ФИПС не должен оценивать то, что объективно оценить невозможно. У эксперта есть свои, определенные нормативными документами функции. Выходить за их пределы нельзя.

И еще о доказательствах в деле № 2979/06 от 18 июля 2006 г., используемых судьями ВАС РФ. Судьи посчитали доказательствами следующие факты:

«Пиво «Невское» выпускается с 1972 года».
«… данные аудита розничной торговли свидетельствуют, что только в 2000 году объем продаж пива, маркированным указанным обозначением, достиг 1110,8 гектолитра».
«... знак общества «Вена» являлся популярным для широкого круга потребителей пива. Это подтверждается деятельностью изготовителя по продвижению товара на рынке пивной продукции, маркированной обозначением «Невское».

Вышеназванные сведения не известны эксперту ФГУ ФИПС, проводящему экспертизу заявленных на регистрацию знаков. В соответствии с положением п. 1 ст. 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ): «Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу».

Ст. 68 АПК РФ указывает, что «обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами». Доказательствами в рассматриваемом деле судьи признали те обстоятельства, которые не известны экспертам ФГУ ФИПС, проводящим экспертизу заявленных товарных знаков. Эксперты не используют и не должны использовать их в своей работе. Эти доказательства не из сферы защиты прав потребителей, возложенной на подразделение Роспатента, специалисты которого проводят экспертизу заявленных товарных знаков. Эти доказательства – из сферы защиты прав потребителей, которая возложена на ФАС.

Полагаю, что судьи ВАС РФ, принимая Постановление от 18 июля 2006 г. № 2979/06:

не учли требование ст. 8 Закона об экспертизе (объективность экспертизы);
неправильно трактовали положения п. 3 ст. 6 Закона о товарных знаках и соответственно нарушили ряд требований международных документов;
не учли требования п. 1 ст. 67 и ст. 68 АПК РФ, так как признали доказательствами по делу обстоятельства, которые не должны приниматься во внимание при рассмотрении дела о том, правомерно ли эксперты ФГУ ФИПС зарегистрировали товарный знак (то есть правильно ли рассмотрели товарный знак «АМРО Невское» на соответствие требованиям, прописанным в ст. 1, 6 и в п. 1 и 2 ст. 7 Закона).

Следовательно, судьи ВАС РФ, приняв Постановление № 2979/06, нарушили положения п. 2 ст. 4 Конституции РФ: «Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации».

Полагаю, что сказанное выше позволяет сделать следующие выводы.

Постановления ВАС РФ не открыли «новые подходы» при рассмотрении дел о нарушении прав на товарные знаки. Они лишь доказали, что даже некоторые судьи ВАС РФ не обладают достаточной квалификацией, чтобы объективно решать вопросы, связанные с выяснением правомерности приобретения прав на товарные знаки.

Эксперты ФГУ ФИПС, проводя экспертизу заявок на товарные знаки, должны использовать в своей работе только Закон и нормативные документы Роспатента, регламентирующие объективное ее проведение. Любые «специальные подходы» недопустимы, так как нарушают требование объективности экспертизы. И, кроме того, необоснованно расширяя права владельца уже зарегистрированного знака (то есть субъективно трактуя в соответствии с требованиями п. 14.4.2.2, 14.4.2.3 и 14.4.2.4 Правил некоторое сходство как «сходство до степени смешения»), эксперт ФГУ ФИПС фактически необоснованно предоставляет ему преимущества в конкурентной борьбе и, следовательно, также необоснованно ограничивает права заявителя нового знака. Это недопустимо исходя из п. 1 ст. 1 ГК РФ: «Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений…».

Недопустимо, чтобы «специальные подходы» экспертов ФГУ ФИПС получили статус официальных документов Роспатента. Но именно это и пытаются сделать некоторые некомпетентные сотрудники ведомства. Чтобы убедиться в этом, достаточно посмотреть на размещенный на сайте Роспатента проект Административного регламента Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам по исполнению государственной функции по организации приема заявок на товарные знаки и знаки обслуживания, их регистрации и экспертизы, выдачи в установленном порядке свидетельств Российской Федерации на товарный знак, знак обслуживания, общеизвестный в Российской Федерации товарный знак, в котором в ответ на замечание о том, что в проекте нет четких определений, что же такое «сходство до степени смешения», специалисты Роспатента ссылаются на «Итоговый документ по результатам работы расширенного заседания рабочей группы Роспатента и ФАС России по вопросу «Развитие механизмов предотвращения недобросовестной конкуренции при использовании товарных знаков и промышленных образцов» (далее – итоговый документ).

Поэтому еще несколько слов о Федеральной антимонопольной службе. Разумеется, деятельность этой службы заслуживает уважения, и, конечно же, сотрудничество между Роспатентом и ФАС должно продолжаться. Но...

Уважаемые читатели, вы можете представить себе такую ситуацию: Роспатент пытается научить ФАС тому, как надо правильно проводить анализ какого-либо товарного рынка? Абсурд? А ведь обратная ситуация существует и получает дальнейшее печальное развитие. ФАС учит Роспатент тому, как надо защищать потребителей, а также тому, как надо проводить экспертизу заявок на товарные знаки.

Давайте посмотрим на этот итоговый документ, которым фактически уже сейчас руководствуются в своей работе эксперты ФГУ ФИПС. Он закрепляет те ошибки, которые были допущены судьями при рассмотрении в ВАС РФ дел № 2979/06 и 3691/06. Не буду касаться всех пунктов итогового документа. Полагаю, что только примеров из п. 2, 3 достаточно, чтобы увидеть нецелесообразность его подписания руководителем Роспатента.

«В целях совершенствования экспертизы заявок на товарные знаки откорректировать практику применения нормы пункта 3 статьи 6 Закона с тем, чтобы при рассмотрении заявок в случае, если заявленное обозначение сходно до степени смешения с товарным знаком в отношении которого ФАС России принято решение о признании действий правообладателя, связанных с регистрацией товарного знака, актом недобросовестной конкуренции, учитывались имеющиеся в решении ФАС России сведения, подтверждающие способность обозначения ввести потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя».

Во-первых, на этом этапе экспертизы эксперт ФГУ ФИПС не должен проводить сравнение заявленного обозначения и каких-либо других знаков. И «сходство до степени смешения» на этом этапе тоже не должно устанавливаться.

Во-вторых, сведения, подтверждающие способность обозначения ввести потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя, имеющиеся в решениях ФАС о недобросовестной конкуренции, которая выразилась в действиях правообладателя, связанных с регистрацией товарного знака, как правило, имеют значение только для местных органов ФАС, устанавливающих на их основе факт недобросовестной конкуренции.

Пример из моей практики. Обозначение «IZOFOL» в качестве товарного знака в течение четырех лет использовалось ООО СПФ «Ижмаркет». Руководитель СПФ «Ижмаркет», отправивший в Роспатент заявку на регистрацию этого товарного знака, получил отказ в регистрации, так как конкурент ООО СПФ «Ижмаркет» – ООО «Изотеп», появившееся на рынке гораздо позднее, уже зарегистрировало товарный знак «IZOFOL» на свое имя. Дело об этом факте недобросовестной конкуренции рассматривалось в Управлении Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее – УФАС по УР). Доказательства того, что потребители на рынке теплоизоляционных материалов (для этих товаров зарегистрирован знак «IZOFOL») существованием товарного знака «IZOFOL», зарегистрированного на имя ООО «Изотеп», вводились в заблуждение относительно истинного изготовителя товара, представил руководитель ООО СПФ «Ижмаркет». Это были:

сведения о длительности и об объемах использования в рекламе от имени ООО СПФ «Ижмаркет» для теплоизоляционных материалов обозначения «IZOFOL» (по четырем годам и по видам средств массовой информации: газетам, журналам, теле- и радиорекламе, рекламе в Интернете, рекламным плакатам, стендерам и т.д.);
сведения о затратах на эту рекламу (по годам);
сведения о существовании у ООО СПФ «Ижмаркет» сайта www.izofol.ru;
сведения о наличии у ООО СПФ «Ижмаркет» гигиенического сертификата на материал теплоизоляционный «Изофол-И;
письма коллег-конкурентов, подтверждающих, что именно с теплоизоляционными материалами, производимыми ООО СПФ «Ижмаркет», ассоциируется у них обозначение «IZOFOL»;
сведения об объемах выпуска теплоизоляционных материалов, маркированных обозначением «IZOFOL», произведенных ООО СПФ «Ижмаркет» (по годам).

Аналогичные сведения были запрошены комиссией УФАС по УР и у ООО «Изотеп». Они тоже были предоставлены. В некоторых случаях органы ФАС проводят еще и специальные опросы потребителей. Но в нашем деле в них не было необходимости, так как сравнение представленных сведений подтвердило, что заявку на регистрацию товарного знака «IZOFOL» ООО «Изотеп» отправило с недобросовестными намерениями, и потребители теплоизоляционных материалов, производимых ООО «Изотеп» с маркировкой «IZOFOL», вводились в заблуждение относительно истинного производителя, который первым ввел в хозяйственный оборот это обозначение.

А зачем эти сведения эксперту ФГУ ФИПС€ Они ему совершенно не нужны и на этом, и на других этапах проведения экспертизы. Эти сведения – сфера деятельности органов ФАС. Кстати, они должны быть надлежащим образом подтверждены или заверены. В нормативных документах ФАС есть об этом специальные указания. Роспатенту, как уже говорилось, важен лишь результат этой деятельности. В приведенном примере итог был закономерен. Роспатент отменил регистрацию товарного знака «IZOFOL» на имя ООО «Изотеп». На имя ООО СПФ «Ижмаркет» была произведена регистрация товарного знака «IZOFOL» (свидетельство № 310965).

Цитирую далее из п. 2, 3 итогового документа:

«…подготовить соответствующие рекомендации по экспертизе товарных знаков. В этих же рекомендациях более четко изложить методические подходы к оценке сходства товарных знаков, подчеркнув, что:
решающее значение при оценке сходства имеет общее впечатление, производимое товарными знаками. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др.».

Уважаемые руководители Роспатента! Неужели вам не очевидно, что, предлагая более четко изложить методические подходы к оценке сходства товарных знаков, руководители ФАС фактически рекомендуют вам вообще отказаться от проведения объективной экспертизы, устанавливающей именно ту степень сходства, которая определяется как «сходство до степени смешения» (то есть экспертизы, проводимой в соответствии со всеми требованиями п. 14.4.2.2, 14.4.2.3 и 14.4.2.4 Правил)? Но ведь тогда надо будет отказывать по всем заявкам на регистрацию товарных знаков, мотивируя это тем, что кое-какое сходство в кое-каких элементах, хоть немного, да имеется, а некоторые не очень внимательные потребители могут расценить эти знаки как сходные.

Вы представляете, сколько будет недовольных заявителей, сколько будет подано возражений на решения экспертизы в Палату по патентным спорам (лично я два уже подготовила), сколько будет судебных исков к Роспатенту?

Как я уже говорила в начале статьи, необоснованные отказы уже выносятся экспертами ФГУ ФИПС, которые так же «хорошо» знают необходимые им в работе законы и нормативные документы, как эксперт Н.Л.Дубовицкая. Полагаю, что сложившуюся ситуацию надо срочно менять. Новые «специальные подходы» в работе экспертов ФГУ ФИПС не должны закрепиться в новых нормативных документах Роспатента.


[1] Патентный поверенный. 2007. № 2. С. 35.
[2] Патенты и лицензии. 2004. № 8. С. 84.
[3] Корчагин А.Д., Орлова В.В., Горленко С.А. Правовой комментарий к закону Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». М.: ФИПС, 2003.