Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 


Федерация Защиты Правообладателей

Закон ограничивает права патентных поверенных

А.Д.Кудаков – патентный поверенный, канд. юрид. наук, канд. физ.-мат. наук, патентная коллегия «Кудаков и партнеры»

Закон «О патентных поверенных»[1] решает многие актуальные вопросы деятельности этих специалистов. Однако он содержит положение, которое заставит большую часть патентных поверенных задуматься: а стоит ли вообще сохранять этот статус?

В условиях развивающегося кризиса особое значение приобретает экономическая сторона любой профессиональной деятельности. На первый план выходят вопросы оплаты труда. Государство и региональные власти стараются снизить налоговую нагрузку на малый бизнес, который, по мнению многих экспертов, может обеспечить выход из кризиса.

В то же время закон «О патентных поверенных» имеет совершенно противоположный вектор. Налоговые платежи патентных поверенных, зарегистрированных до вступления Закона в силу в качестве индивидуальных предпринимателей, возрастают в несколько раз и существенно снижают их конкурентоспособность на рынке по сравнению с патентоведами, не имеющими данного статуса. Привлекательность статуса патентного поверенного резко снижается.

Действительно, большинство патентных поверенных – предпринимателей, уже много лет использует упрощенную систему налогообложения, оплачивая один налог в размере 6% со всех доходов. Согласно Налоговому кодексу РФ использовать упрощенную систему налогообложения могут только юридические лица и предприниматели. Право на использование этой возможности было обусловлено Положением о патентных поверенных: «4. Патентный поверенный может осуществлять свою профессиональную деятельность как самостоятельно в качестве предпринимателя, так и работая по найму»[2].

В законе «О патентных поверенных» такая возможность уже не предусмотрена (часть 1 ст. 4): «Патентный поверенный вправе осуществлять свою профессиональную деятельность самостоятельно, занимаясь частной практикой, а также на основании трудового договора между патентным поверенным и работодателем (юридическим лицом)».

Теперь патентные поверенные не могут осуществлять свою деятельность в качестве предпринимателя, по крайней мере, при работе с теми объектами интеллектуальной собственности, для которых они зарегистрированы. То есть патентные поверенные – предприниматели с вступлением в силу Закона должны выбрать, как они будут работать дальше: как предприниматели (сложив с себя статус патентного поверенного) или как патентные поверенные (прекратив предпринимательскую деятельность).

По данным Роспатента за 2008 г., как независимые патентные поверенные заявили о себе 14,8% от общего числа патентных поверенных. Учитывая привлекательность упрощенной системы налогообложения, эту цифру нужно, по крайней мере, удвоить за счет совмещения работы по найму и индивидуального предпринимательства. Таким образом, выбор предстоит сделать примерно каждому третьему патентному поверенному.

Сравним условия налогообложения предпринимателей и физических лиц, занимающихся частной практикой.

Частная практика

Предприниматели, использующие
упрощенную систему налогообложения

Налог на доходы физических лиц (п. 1 ст. 224 НК РФ) 13%

Единый социальный налог (п. 4 ст. 241 НК РФ) регрессивный – от 8 до 2%

Единый налог 6% (п.1 ст. 34620 НК РФ)

Таким образом, налоговая нагрузка возрастает в 2,5 – 3,5 раза. То, что выбор необходимо будет сделать, прямо следует из части 2 ст. 11 Закона: «Положения настоящего Федерального закона применяются к патентным поверенным, зарегистрированным в Реестре на день вступления в силу настоящего Федерального закона».

К сожалению, большинство патентных поверенных настроено весьма благодушно и считает, что частная практика и индивидуальное предпринимательство вполне могут сосуществовать. Действительно, прямого запрета на такое совмещение в Законе нет, однако правоприменительная практика говорит об обратном.

Не секрет, что за основу закона «О патентных поверенных» было взято законодательство о деятельности оценщиков. В ст. 4 федерального закона от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» в 2006 г. было введено положение о частной практике, и оценщики столкнулись с аналогичной проблемой выбора. В ответ на запрос оценщиков управление Федеральной налоговой службы России по Московской области в своем письме от 13 декабря 2007 г. № 16-11/12722 сообщило, что не видит препятствий для использования упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями, осуществляющими оценочную деятельность. Все оценщики-предприниматели облегченно вздохнули. Однако спустя почти год появилось другое мнение, изложенное в письме департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Министерства финансов от 26 ноября 2008 г. № 03-04-06-01/354, в котором оценщик, занимающийся частной практикой, приравнивается по налогообложению к физическим лицам: «Оценщик, занимающийся частной практикой, обязан производить исчисление и уплату налога на доходы физических лиц...».

По такому же пути несколько ранее прошли и адвокаты. Так, письмо департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Министерства финансов от 17 февраля 2005 г. № 03-03-02-02/22 разрешало применение адвокатами упрощенной системы налогообложения. Однако примерно через год в письме от 11 января 2006 г. № 03-11-05/6, исходящем из того же источника, применение адвокатами упрощенной системы налогообложения исключалось. В письме № 03-11-04/2/12 от 26 января 2008 г. по запросу адвокатов вновь рассматривалась возможность применения упрощенной системы налогообложения индивидуальным предпринимателем – адвокатом, и опять последовало отрицательное заключение. Схожие проблемы возникали и у нотариусов. В таблице приведены данные о лицах, признаваемых предпринимателями в различные временные периоды и потерявшие это право в настоящее время.

Таблица

Лица, признаваемые предпринимателями

Вид деятельности

19.01.1999 г.

16.08.1999 г.

17.01.1999 г.

31.12.2003 г.

1.01.2004 г.

11.01.2006 г.

12.01.2006 г.

30.03.2009 г.

1.04.2009 г. –
по настоящее
время

Частные нотариусы

+

+

+

Адвокаты, учредившие
адвокатские кабинеты

+

Частные охранники

+

+

Частные детективы

+

+

Оценщики

+

+

+

  Патентные поверенные  

+

+

+

+

Необходимо отметить, что характер деятельности патентного поверенного и представителей рассмотренных профессий отличается. В соответствии с особенностями законодательства и сложившейся практикой адвокаты и оценщики всегда работали в основном по найму или в различных объединениях. Поэтому введение института частной практики затронуло интересы очень малой части этих профессиональных сообществ. Число клиентов патентного поверенного гораздо меньше зависит от того, какую организационно-правовую форму он использует на рынке.

Таким образом, введение в законодательство положения о частной практике патентных поверенных приводит к утрате ими права на ведение деятельности в качестве индивидуального предпринимателя и как следствие – на применение ими упрощенной системы налогообложения и существенному росту налоговой нагрузки (по крайней мере, при оказании услуг в отношении тех объектов интеллектуальной собственности, для которых они зарегистрированы). В то же время Закон никак не затрагивает патентоведов, не обладающих статусом патентного поверенного, и сохраняет для них возможность работы индивидуальным предпринимателем и, соответственно, применения упрощенной системы налогообложения. В то же время отличие между объемом работ, которые вправе выполнять обычный патентовед и патентовед со статусом патентного поверенного, заключается лишь в том, что только последний может представлять иностранное юридическое или физическое лицо перед Роспатентом. Учитывая высокую квалификацию патентных поверенных, рассматриваемое положение законодательства представляется неоправданным и существенно снижает их конкурентные преимущества на рынке патентно-лицензионных услуг.

Полагаю, что такое изменение законодательства нарушает п. 2 и 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации:

«2. В Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина.

3. Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Ни одно из условий, при выполнении которых лишение прав граждан может быть признано законным, в нашем случае не выполнено. Более того, представляется, что увеличение налогового бремени на патентных поверенных противоречит общественным интересам.

Вступление в силу закона «О патентных поверенных» приводит и к другим ограничениям прав патентных поверенных, как представляется, также антиконституционным. В частности, с утратой права на ведение предпринимательской деятельности патентные поверенные теряют и право на использование в своей деятельности принадлежащих им средств индивидуализации, таких как товарные знаки и коммерческие обозначения, а также право на подачу заявки на товарный знак, по крайней мере, при оказании услуг в отношении тех объектов интеллектуальной собственности, для которых они зарегистрированы. Действительно, как установлено ГК РФ, для этих средств индивидуализации право на использование (ст. 1478, 1538) и подачу заявки на регистрацию товарного знака (ст. 1492) может принадлежать только юридическим лицам или предпринимателям.

Рассмотрим возможность совмещения деятельности патентного поверенного на основе частной практики и предпринимательской деятельности при оказании услуг в отношении тех объектов интеллектуальной собственности, для которых он не зарегистрирован как патентный поверенный. Поскольку закон «О патентных поверенных», в отличие от закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», не содержит прямого запрета на осуществление физическим лицом, имеющим статус патентного поверенного, предпринимательской деятельности, в том числе в области охраны интеллектуальной собственности вне пределов специализации, указанной в Реестре, можно сделать вывод, что такая деятельность допустима. В этом случае актуален вопрос: может ли предприниматель при оказании этих услуг использовать наименование «патентный поверенный», например, в составе коммерческого обозначения или товарного знака?

Этот вопрос в Законе прямо не урегулирован. Однако в части 3 ст. 3 Закона указано, что работодатель патентного поверенного имеет право использовать это наименование. Очевидно, что использование возможно любым законным способом, в том числе в своем фирменном наименовании, товарном знаке или коммерческом обозначении. Отметим, что юридическое лицо, в силу общей правоспособности, может оказывать услуги не только в той области интеллектуальной собственности, для которой зарегистрирован нанятый им патентный поверенный. Отсюда можно сделать парадоксальный вывод. Поскольку в соответствии с п. 3 ст. 23 ГК РФ предприниматели и юридические лица уравнены в правах (за исключением фирменных наименований, права на которые в соответствии со ст. 1473 ГК имеют только юридические лица), то не только юридические лица, как говорится в ст. 3 Закона, но и предприниматели имеют право выступать в качестве работодателя патентного поверенного и в этом случае использовать наименование «патентный поверенный» в составе товарного знака или коммерческого обозначения при оказании любых услуг.

Предоставление права на использование наименования «патентный поверенный» кому-либо, кроме обладателей этого статуса, в том числе и их работодателям, как это предусмотрено Законом, представляется весьма спорным. Гораздо более обоснованным следует признать предоставление права на использование ими словосочетаний, включающих в себя это наименование.

Таким образом, патентный поверенный для объектов интеллектуальной собственности, указанных в его свидетельстве, может осуществлять деятельность в виде частной практики, а в отношении других объектов – как индивидуальный предприниматель. Если он наймет на работу другого патентного поверенного, то сможет использовать в составе коммерческого обозначения или товарного знака слова «патентный поверенный» как работодатель для любых объектов интеллектуальной собственности.

Очевидно, что при такой организации бизнеса сложность делопроизводства, исчисления налогов и расчетов с бюджетом многократно возрастает. Чтобы избежать антиконституционного ограничения прав патентных поверенных и связанных с этим коллизий, а также излишнего усложнения их профессиональной деятельности, предлагаю изложить часть 1 ст. 3 Закона в следующей редакции: «Патентный поверенный вправе осуществлять свою профессиональную деятельность самостоятельно, в качестве индивидуального предпринимателя, а также на основании трудового договора между патентным поверенным и работодателем».

А для более четкого регулирования права на использование наименования «патентный поверенный» часть 3 ст. 3 Закона можно изложить в следующем виде: «Наименование «патентный поверенный» вправе использовать только патентные поверенные, а словосочетание, включающее в себя это наименование, работодатели патентных поверенных, общественные объединения и саморегулируемые организации патентных поверенных».

Хочется верить, что патентные поверенные проявят большую настойчивость в сохранении своих прав, чем адвокаты и оценщики, и объединение усилий приведет к восстановлению права на осуществление предпринимательской деятельности и льготное налогообложение, для чего, скорее всего, потребуется соответствующее судебное решение.


[1] Патентный поверенный. 2009. № 1. С. 45.
[2] Там же. 2005. № 1. С. 45.