Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 


Федерация Защиты Правообладателей

Параллельный импорт в свете параллельной логики

Бирюлин Владимир Иванович

В.И.БИРЮЛИН – начальник юридического отдела «Юридическая фирма ООО «Городисский и партнеры» (Москва)

Автор считает, что проблема параллельного импорта в России пока не решена.

Сейчас в какой-то степени утихла бурная дискуссия, проходившая несколько месяцев назад по поводу параллельного импорта. Но ясности как не было, так и нет. Разрешен параллельный импорт в России или нет? Однозначный ответ на этот вопрос не может дать никто.

Мы не выступаем в пользу запрета параллельно импорта и не являемся сторонниками его разрешений без комплексного рассмотрения специалистами этой скорее экономической, чем правовой проблемы. Мы лишь выступаем за то, чтобы законы, регулирующие эту область интеллектуальной собственности, соблюдались.

Из всех проблем, связанных с товарными знаками, проблема параллельного импорта, пожалуй, самая молодая. Десять лет назад этот термин вообще не был известен многим специалистам в области промышленной собственности. Достаточно вспомнить начальный этап рыночной экономики в России. В 90-е гг., особенно в начале, в России не было не только параллельного импорта, но и импорта вообще. Сейчас уже мало кто помнит пустые прилавки магазинов и очереди за самыми необходимыми товарами. Большую помощь в наполнении (не будем говорить о насыщении) рынка товарами в то время оказали так называемые «челноки», которые на своих плечах перетаскивали громадные партии товаров. Понятно, что в таких условиях говорить о проблемах интеллектуальной собственности было неуместно. Но время шло, экономическая ситуация в России постепенно выправлялась. Бурно развивалось законодательство новой России. Наша страна вела переговоры о вступлении в ВТО, и в этой связи было необходимо, чтобы российское законодательство соответствовало требованиям ВТО. В 90-е гг. были приняты все основные российские законы в области интеллектуальной собственности. Примечательно, что Закон о товарных знаках был принят в России в 1992 г., а Гражданский кодекс Российской Федерации - в 1994 г., что само по себе свидетельствует о значении, которое правительство придавало интеллектуальной собственности с самого начала существования независимой России.

Необходимо отметить, что в этот период число нарушений прав на товарные знаки с учетом существовавшей экономической ситуации было крайне мало, а если они и были, то не попадали в поле зрения владельцев товарных знаков и правоохранительных органов. Владельцы товарных знаков только начинали осваивать российский рынок. Оригинальных товаров было мало, а следовательно, не было интереса у владельцев товарных знаков бороться с подделками, даже если они появлялись на рынке. Соответственно правоохранительные органы - суды, милиция и т.д. - имели очень смутное представление о том, что такое интеллектуальная собственность и товарные знаки, и зачем бороться с продавцами товаров только потому, что товарный знак размещен на товаре не владельцем регистрации, а другим лицом. Даже в конце 90-х гг. часто приходилось сталкиваться с нежеланием милиции возбуждать дело по поводу продажи поддельных товаров.

Суды в те годы уже начинали рассматривать дела о нарушении прав на интеллектуальную собственность, но возбужденных дел было немного, профессиональная компетенция судов в делах по интеллектуальной собственности невысокой. В подтверждение этого можно привести такие цифры: с 1994 по 2001 г. импорт в Россию колебался в среднем вокруг 35 млрд. долл. США. Затем он неуклонно рос, достигнув в 2008 г. примерно 267 млрд. долл. Административных дел по интеллектуальной собственности в 2004 г. было всего 154. Затем их число выросло до 1500.

К 2000 г. в нашей стране уже сформировался рынок, дефицита товаров не было. В Россию широким потоком шел импорт товаров, как оригинальных, так и поддельных. В ответ на просьбы правообладателей таможня стала обращать внимание на поддельные товары, пересекающие границу. Шел также и параллельный импорт, то есть импорт оригинального товара, маркированного товарным знаком без ведома правообладателя. На тот период практически единственной статьей законодательства о параллельном импорте была ст. 23 Закона о товарных знаках «Исчерпание прав, основанных на регистрации товарного знака". В статье говорилось: «Регистрация товарного знака не дает права его владельцу запретить использование этого товарного знака другим лицам в отношении товаров, которые были введены в хозяйственный оборот непосредственно владельцем товарного знака или с его согласия». Сразу после этого возник вопрос: где товар должен был быть введен в оборот, чтобы наступило исчерпание прав? Сторонники параллельного импорта говорили, что товар может быть введен в оборот в любой стране, противники утверждали, что товар должен быть введен в оборот в России.

Эта неясность была исправлена в новой редакции Закона в 2002 г. 8 ст. 23 уточнялось, что исчерпание прав наступает только в случае, когда товар введен в оборот на территории Российской Федерации. Основываясь на этом уточнении, казалось бы, можно было сделать вывод, что введение товара в гражданский оборот за пределами Российской Федерации не приводит к исчерпанию исключительного права на товарный знак. Однако последующее развитие законодательства по интеллектуальной собственности и несогласованные с ним положения других законов, регулирующих защиту прав интеллектуальной собственности, привели к тому, что это положение Закона стало применяться судами неединообразно.

Посмотрим, что это были за законы. В 2001 г. был принят Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях. В ст. 14.10 Кодекса «Незаконное использование товарного знака» говорится, что незаконное использование чужого товарного знака или сходных с ними обозначений для однородных товаров влечет наложение административного штрафа с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака.

Если внимательно прочитать статью, станет ясно, что в первой и во второй ее частях речь идет о разных вещах. В случае незаконного воспроизведения очевидно, что речь идет об изготовлении поддельной продукции с нанесением чужого товарного знака. Незаконное использование - более широкое понятие, оно может включать, в том числе введение в оборот оригинального товара вопреки желанию владельца товарного знака, нанесенного на этот товар. Трудно говорить о причинах такого разночтения в соседних строках одной статьи Кодекса. Скорее всего, это сделано по недосмотру. Но и в этом трудно упрекать составителей Кодекса. В 2001 г. вопрос о параллельном импорте мало кем поднимался, в том смысле, что редкий владелец товарного знака пытался защитить себя от поступления параллельного импорта на рынок, а следовательно, и не было опыта работы с этим явлением.

Шло время, таможня стала возбуждать дела об административных правонарушениях по ст. 14.10, в том числе и по параллельном у импорту. Суды их рассматривали и принимали решения, часто против параллельных импортеров. Затем юристы обратили внимание судов на то, что в той части статьи, где говорится о наказании, речь идет о конфискации товаров с незаконно воспроизведенным товарным знаком, в то время как на параллельно импортируемых товарах товарный знак нанесен правомерно. Следовательно, по этой статье параллельного импортера наказать нельзя. Логику здесь искать бессмысленно, но дело обстоит именно так. Несмотря на это многие суды продолжали выносить решения в пользу таможни (и в пользу владельцев товарных знаков). Другие суды отказывали в привлечении параллельных импортеров к административной ответственности. Общий счет был примерно 50 на 50.

Таможенный кодекс также таит в себе несколько сюрпризов для параллельных импортеров. Впервые Таможенный кодекс Российской Федерации был принят в 1993 г. Однако в нем не нашлось места для интеллектуальной собственности, и вначале таможня вынуждена была издать несколько так называемых инструктивных писем, на основании которых она начала свою деятельность по задержанию как поддельных, так и «параллельных» товаров. Только в 2004 г. была принята новая редакция Кодекса, в которую включена глава 38 о таможенных мерах по защите прав интеллектуальной собственности. Эта глава, прежде всего, касается контрафактных товаров (то есть поддельных, поскольку «контрафактный» происходит от французского «contrefaсon» - подделка), хотя, сопоставляя положения ряда законов, можно прийти к выводу, что контрафактным (поддельным) с точки зрения российского законодателя, может считаться и оригинальный товар.

В это трудно поверить? Посмотрим п. 4 ст. 1252 ГК. Здесь говорится, что в случае, когда импорт материальных носителей, в которых выражено средство индивидуализации, приводит к нарушению исключительного права на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат уничтожению. Следовательно, оригинальный товар нарушающий права правообладателя, считается контрафактным - поддельным. Другого значения слова «контрафактный» в русском языке нет.

Нарушает ли права правообладателя несанкционированный ввоз оригинальных товаров с товарным знакам? Безусловно. В ст. 1229 ГК сказано, что другие лица не могут использовать товарный знак без согласия правообладателя, и, если такое использование осуществляется без его согласия, оно считается незаконным. В ГК есть и другие статьи с таким же смыслом. А ввоз в Россию является одним из видов использования в соответствии с подпунктом 1 п. 2 ст. 1484.

Вернемся, однако, к Таможенному кодексу. Что такое ввоз? В соответствии с подпунктом 8 п. 1 ст. 11 Кодекса ввоз товаров и (или) транспортных средств на таможенную территорию Российской Федерации - это фактическое пересечение товарами и (или) транспортными средствами таможенной границы и все последующие предусмотренные Кодексом действия с товарами и (или) транспортными средствами до их выпуска таможенными органами. Ссылаясь на это определение, в некоторых случаях, после передачи таможней административного дела в суд, суды принимали решения об отказе в привлечении параллельного импортера к административной ответственности на том основании, что дело возбуждалось «посередине» процесса ввоза. Получается, что таможенник должен был поставить штамп «выпуск разрешен» и тут же вручить импортеру протокол о нарушении прав на товарный знак?

Что такое товар? Обычно это вопросов не вызывает. Товар - это то, что можно купить или продать. Например, в Законе о защите конкуренции записано, что товар - это объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. 8 то же время в ст. 11 Таможенного кодекса говорится, что товар - это любое перемещаемое через таможенную границу движимое имущество. Это тоже можно понять. Таможенные сборы составляют 30 - 40 % государственного бюджета, и для таможни главное, чтобы ни один предмет не прошел мимо ее внимания, тем более 8 1993г.

Понимая, что все-таки не всякий предмет является товаром, в Таможенный кодекс в 2004 г. была включена ст. 400. В ней говорится, что меры, связанные с приостановлением выпуска товаров не применяются в отношении товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности и перемещаемых через границу физическими лицами в незначительном количестве, если такие товары предназначены для личных, семейных, домашних и иных не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности нужд. Здесь также возникает вопрос: что значит в незначительном количестве? Если я везу себе из-за границы три автомобиля, это значительное или незначительное количество? Ответ, по-видимому, будет зависеть от материального благосостояния таможенного инспектора или судьи, если дело попадет в суд.

Указанная статья, как видим, не относится к предпринимателям. Если предприниматель идет через границу, на нем даже его одежда - товар. Следовательно, если предприниматель возвращается в Россию из-за границы и купил там, например, дорогостоящие часы (более 250 тыс. руб.), таможня может задержать его (любое имущество - это товар) и на основании другой статьи, уже Уголовного кодекса, возбудить уголовное дело? Кто-то скажет: такого не может быть. Это как сказать. Известен случай, когда таможня задержала женщину, которая везла с собой дамскую сумочку (одну!), на которой оказался товарный знак известной фирмы. В другом случае прокуратура возбудила дело об административном правонарушении против индивидуального предпринимателя по поводу продажи двух пар контрафактных носков. Суд конфисковал нарушающий товар и оштрафовал предпринимателя. Так что у нас может быть все.

Все вышесказанное привело к тому, что один из параллельных импортеров (дело «Порше Кайен») довел дело о параллельном импорте до надзорной инстанции Высшего арбитражного суда. В своем определении о передаче дела в Президиум Высшего арбитражного суда в конце 2006 г. Высший арбитражный суд высказал несколько соображений, с которыми трудно спорить: «Вытекающее из принципа соблюдения баланса частных и публичных интересов ограничение распространения норм... административной ответственности на... нарушение права на товарный знак, а также принцип установления административной ответственности только за деяния, представляющие угрозу публичным интересам, позволяет сделать вывод о том, что не всякое нарушение права на товарный знак образует объективную сторону состава [административного] правонарушения, а лишь то, которое связано с оборотом контрафактных товаров..., как содержащее объективные признаки угрозы публичным интересам».

И еще: «Совокупность мер гражданско-правовой ответственности за нарушение права на товарный знак составляет самостоятельный и достаточный комплекс средств для обеспечения защиты интересов правообладателя, в связи с чем применение мер публичной ответственности не может преследовать цель защиты исключительно интересов правообладателя и должно быть направлено прежде всего на пресечение противоправного поведения, посягающего на публичный порядок, в частности, недопущение оборота контрафактных товаров».

Казалось бы, ясно: Высший арбитражный суд сделал вывод, что административные меры ответственности не должны применяться в случае параллельного импорта, и что гражданские законодательство имеет достаточно средств для защиты исключительного права на товарный знак.

Через некоторое время стали возбуждаться гражданские дела. Увы, их постигла та же участь. Таких дел немного, но результаты уже есть. В одном деле суд запретил параллельный импорт. В другом - разрешил параллельный импорт, причем решение суда вызывает больше вопросов, чем дает ответов.

Так, в решении суда указано, что в соответствии со ст. 1484 ГК одним из способов использования товарного знака признается не ввоз товаров, маркированных товарными знаками, на территорию Российской Федерации, а размещение товарного знака на товаре, который ввозится на ее территорию. С этим нельзя спорить, но сам суд также указывает на то, что это является лишь одним из способов использования товарного знака. В этой же статье сказано, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак, принадлежит исключительное право использования любым не противоречащим закону способом, а маркировка и ввоз - лишь разные способы использования товарного знака.

В ст. 1229 ГК говорится, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, незаконно. В Кодексе говорится, что перечисленные в нем виды использования не являются исчерпывающими, то есть ввоз оригинальных товаров, маркированных товарным знаком, также может быть использованием товарного знака.

Суд также пришел к выводу, что «ввоз оригинальных товаров произведенных, маркированных охраняемым в Российской Федерации товарным знаком и введенных в гражданский оборот самим правообладателем или с его согласия, законно и возмездно приобретенных на вторичном рынке вне территории Российской Федерации, не является нарушением исключительного права на товарный знак». А как же ст. 1487 ГК РФ? В ней говорится, что исчерпание прав на товарный знак наступает только в случае, если товар введен в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Нет ответа.

Дальше тоже интересно. В решении говорится, что «поскольку сам правообладатель размещал на территории Российской Федерации предложения к продаже, осуществлял демонстрацию товаров на выставках и ярмарках, то это означает, что введение в гражданский оборот товаров на территории Российской Федерации было совершено им самим или с его согласия, независимо от того, где находятся эти товары». Кажется, к этому момент суд уже забыл, что истцом, выступающим против введения этих товаров в гражданский оборот на территории России, является сам правообладатель.

Особую пикантность ситуации придает то, что процитированное решение подписано не только судьей, но и двумя квалифицированными патентными поверенными, которые выступали в роли арбитражных заседателей. Можно понять судью: у него, наверно, есть дела не только по интеллектуальной собственности, и поэтому до всех тонкостей он может не дойти. Но что же патентные поверенные, подписавшие такое решение?! Воздержимся от выводов.

Таким образом, проблема параллельного импорта на сегодня так и остается нерешенной. Параллельные прямые пересекаются в геометрии Лобачевского. Остается надеяться, что описанная логика вынесения решения судом все-таки пересечется с нормальной логикой, и высшие судебные инстанции (или законодатель) когда-нибудь поставят точку в затянувшемся споре о параллельном импорте.