Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 



Особенности национальной экспертизы изобретений. Вид снаружи

Хорошкеев Владимир АлександровичПомещенная в журнале «Интеллектуальная собственность» № 9 за 2000 г. статья группы сотрудников Роспатента «Критерии охраноспособности ОПС и экспертиза» [1] не вызвала особого внимания у большинства патентоведов. Однако, изложенное в ней вызывает интерес и сейчас, спустя почти полтора года после ее появления. Дело в том, что статья [1] была призвана подвести итог большому ряду публикаций, в которых на примерах отдельных патентов прямо или косвенно затрагивался вопрос качества и репутации экспертизы изобретений в России. Соответственно, в ней излагалась принципиальная позиция Роспатента по основным проблемам экспертизы, оценка ее состояния и намечаемые пути дальнейшего развития.

Обратимся к содержанию статьи. Оно пронизано духом бодрости и не оставляет места сомнениям: Патентный закон РФ гармонизирован с соответствующими законами развитых стран, а современная российская экспертиза намного прогрессивнее недавней советской. Действующие правила экспертизы меньше сковывают эксперта (и заявителя) и дальше будут развиваться по пути снижения ограничений и расширения спектра применяемых алгоритмов экспертизы. Менее строгие и более вариантные правила, по мнению авторов, требуют от экспертов высочайшего уровня квалификации.

При всей спорности последнего довода нельзя не отметить аккуратность самой формулировки. Авторы заявляют только о потребности в высокой квалификации, но совсем не утверждают, что такая квалификация экспертизой достигнута и демонстрируется на практике.

Утверждение о гармонизации Патентного закона РФ особых возражений не вызывает. Правда, претензии к содержанию закона все же есть, но они не столь многочисленны уже потому, что Патентный закон РФ – это самый лаконичный закон из всех действующих в развитых странах. Вести экспертизу, опираясь только на статьи закона, попросту невозможно. Поэтому для оценки состояния экспертизы изобретений в России более важно разобраться в том, что заложено в документах другого уровня: правилах и методических рекомендациях по проведению экспертизы, то есть в документах, которые практически монопольно разрабатываются, применяются, изменяются и толкуются Роспатентом.

И здесь возникает первое сомнение в объективности авторов упомянутой статьи, поскольку они принадлежат к числу основных разработчиков правил экспертизы изобретений и методических рекомендаций к ним. То есть, фактически авторы статьи хвалят (или оправдывают) собственную работу, для всесторонней оценки которой явно не хватает взгляда со стороны.

Что же наблюдается на практике в области изобретений на десятом году действия Патентного закона РФ по сравнению с предшествующей практикой в СССР, а также с практикой зарубежных стран с развитой системой патентования изобретений.

Данные статистики за последние десятилетия по всем развитым странам с проверочной системой патентной экспертизы показывают, что число выдаваемых патентов на изобретения составляет около 50% от числа поданных заявок. Причин, по которым часть заявок после экспертизы не становится патентами, в самом общем виде всего две: недостаток квалификации или недостаток информированности составителя заявки. В первом случае заявки не отвечают требованиям, предъявляемым к их форме и содержанию. Во втором случае авторы не имеют доступа ко всей мировой информации в той области, в которой они работают, и их изобретения принципиально не отличаются от уже известных.

Уже упомянутые 50% - это устойчивый показатель, отражающий сложившийся средний уровень патентной грамотности и/или информированности многих сотен тысяч изобретателей во всем мире. Возможные отклонения по этому показателю в разных странах обычно не выходят за пределы интервала 40-60%. Результаты экспертизы в СССР также соответствовали приведенным цифрам.

Какова же ситуация в России? В годовом отчете за 1999 г., размещенном на сайте Роспатента в Интернете, приведены следующие данные: за период с 1995 по 1999 г. в стране подано 111 тысяч заявок и выдано 117 тысяч патентов на изобретения (!?)

Конечно, это не означает, что эксперты Роспатента в свободное от работы время сами дописали лишние 6 тысяч заявок и выдали по ним патенты. Просто экспертиза – это процесс длительный и в число учтенных патентов попали выданные по заявкам 1993-94 г.

Внимание привлекает другое. Даже с учетом временного сдвига между подачей заявки и получением патента, доля выдаваемых патентов, по-видимому, превышает 90% от числа поданных заявок.

Объяснений столь резкого превышения над «мировым уровнем» может быть только два: либо необычайно выросла патентная подготовка и информированность всей массы отечественных изобретателей, либо все дело в особенностях национальной экспертизы. Первое предположение, прямо скажем, безосновательно и крайне маловероятно. Зато второе подтверждается полностью – особенностей более чем достаточно.

Чем же руководствуется российская экспертиза в своей работе и каковы результаты такой работы в сравнении с совсем еще недавним периодом экспертизы в СССР? В конспективном виде существующую экспертизу изобретений отличает следующее:

  • отсутствуют критерии охраноспособности «техническое решение задачи» и «положительный эффект»;
  • перестали быть исчерпывающими перечни видов признаков, которыми характеризуются объекты изобретений;
  • допустимы отсутствие или неконкретная формулировка технического результата;
  • допустимо отсутствие связи между техническим результатом и признаками формулы изобретения;
  • допустимо включение в формулу изобретения несущественных признаков;
  • допустимо включение в один пункт формулы изобретения признаков разных объектов (например, устройства и способа);
  • допустимо использование «сборного» прототипа и/или составление формулы без выделения ограничительной и отличительной части;
  • отсутствует требование о возможности неоднократной реализации изобретения;
  • отсутствует определение эквивалентных признаков;
  • признаются патентоспособными решения, касающиеся внешнего вида изделий, если внешний вид помимо эстетического назначения выполняет информационную, различительную или защитную функцию и т.д.

Из приведенного выше списка в упомянутой статье [1] затронута только часть позиций. Остальные прямо или косвенно прописаны в правилах экспертизы [2] и методических рекомендациях [3] и регулярно проявляются на практике. Роспатенту перечисленные особенности представляются прогрессивными. Но рассмотрим их подробнее.

Вполне логичным представляется отказ от ранее существовавшего критерия «положительный эффект». Необходимость в нем отпала вместе с исчезновением государственной собственности на изобретения, при которой этот критерий служил своеобразным фильтром или защитой от наиболее плодовитых авторов идей, экономическая целесообразность которых (а иногда и здравый смысл) не выдерживали никакой критики.

Отказ от обязательного деления формулы на ограничительную и отличительную части также оправдан, поскольку притязания заявителя распространяются на всю совокупность признаков изобретения, в какой бы части формулы они не находились.

На этом список особенностей, не вызывающих особых возражений, пожалуй, заканчивается. Прогрессивность других особенностей представляется весьма сомнительной.

По мнению Роспатента отказ от требования технического характера изобретения полностью компенсируется перечнем объектов, исключенных из охраны, а также тем, что «сформировалось представление об изобретении как относящемся к сфере техники». Другими словами, ранее нормативно закрепленный критерий перешел в категорию неписаных обычаев, представлений и традиций (при этом от числа экспертов, которые 10 лет назад проводили экспертизу по более четким правилам и могли бы рассматриваться как «носители традиций», осталось в строю менее трети).

Перечень объектов, исключенных из охраны, существовал и прежде и отнюдь не дублировал критерий «техническое решение задачи». Кроме того, из прежнего перечня неохраняемых объектов исчезли и, соответственно, перешли в категорию патентуемых, методы и системы воспитания, преподавания, обучения и дрессировки, системы информации, конъюнктурных и иных исследований, обработки документации, проектирования и т.п., то есть объекты, в большинстве своем к технике отношения не имеющие.

При этом объекты, формально остающиеся в перечне исключенных из охраны, также получают патентную защиту путем несложной замены терминов при полном сохранении сущности заявленной идеи. Практика показывает, что экспертиза трактует существующий перечень строго буквально. Так, правила игры – объект не охраняемый. Но на способ игры, в котором изложены те же правила, патент получить можно. Формально не патентуемая схема планировки помещений или территорий также становится «патентоспособной», если ее назвать не схемой, а устройством и т. д.

В методических рекомендациях особо отмечается, что перечень признаков того или иного вида объектов изобретения не исчерпывающий. Поэтому «считается допустимым наличие в формуле изобретения, кроме признаков, непосредственно взятых из одного перечня, признаков, не вошедших ни в один из перечней, или признаков, ... относящихся к иному, чем заявленный, виду объектов изобретения». Более того, в обсуждаемой статье выражено сожаление, что и сам перечень видов объектов пока еще носит исчерпывающий характер.

Конечно, любые закрытые перечни (и самих патентуемых объектов, и их возможных признаков) с течением времени отстают от потребностей непрерывно развивающейся техники и новых ее реалий. Периодически такие перечни пересматривают и, при необходимости, расширяют. В свое время таким образом в число патентуемых объектов были включены штаммы микроорганизмов, а в число признаков объекта-устройства – текучая или сыпучая среда, выполняющая функцию элементов устройства. Однако при этом соответствующие перечни оставались строго определенными или ограниченными. Сейчас такая определенность отсутствует.

В результате выдаются патенты на устройства, характеризуемые действиями и параметрами, которые не проявляются в статическом состоянии. В формулы изобретений, относящихся к способам, включаются природные явления, сопровождающие предлагаемые действия, а также параметры, которые не регулируются предлагаемыми действиями. Существуют патенты на изобретения, защищающие перекрестки городских улиц (прямо с названиями улиц); наборы предметов и смеси веществ, объединенные только общей упаковкой; фантазии авторов, имеющие мало общего с реальностью; азартные игры; способы, выполнение которых зависит от представлений, умозаключений, выбора и воли исполнителя и так далее.

В качестве примеров таких более чем оригинальных патентов можно привести № 2135674 на «Транспортную развязку пересечения МКАД и автодогог Рублевского и Рублево-Успенского шоссе», № 2160617 на «Способ снижения последствий земной катастрофы при столкновении Земли с инопланетным объектом», № 2171067 «Паек для личного состава кораблей военно-морского флота» и еще сотни подобных.

Все упомянутые и многие другие объекты вряд ли получили бы патентную защиту, как прежде в СССР, так и в настоящее время в зарубежных странах, несмотря на то, что патентные законы этих стран также гармонизируются. Но в России существование таких патентов объясняется не происками злонамеренных и хитроумных заявителей (как это предпочитает объяснять Роспатент [4, 5]) и не ошибками отдельных экспертов – они допустимы в рамках действующих правил и методик экспертизы.

При наблюдении со стороны в действиях Роспатента довольно заметно просматривается подход, направляющая идея которого сводится к тому, что выдать патент можно практически на любую заявку, которую заявители представят на экспертизу, если они готовы платить за нее пошлину (поступающую на расчетный счет Роспатента). По-видимо-му это одна из основных причин, по которой правила остаются или становятся менее определенными, неоднозначными, а в ряде случаев – просто противоречивыми.

Пример такого подхода наиболее ярко был продемонстрирован на совещании Роспатента с патентными поверенными 20 ноября 2001 г. Из зала был задан вопрос: «По какой шкале, рублевой или долларовой, следует платить пошлину, если в составе заявителей есть представители и России, и зарубежных стран?». Ответ одного из руководителей Роспатента попадает в разряд шедевров неформальной логики. Он воспроизводится по памяти, но максимально близко к сказанному: «Слава богу, что этот вопрос нормативно не определен. Иначе нас завалили бы жалобами. А так мы никому не отказываем. Платят по долларовой шкале – принимаем доллары, платят рублями по рублевой шкале – принимаем и рубли».

Заданный вопрос, конечно, частность, хотя и важная. А вот ответ показывает системный подход к решению вопросов. Правда, остается непонятным, причем здесь «слава богу». Ведь не Всевышний же разрабатывает правила и методики экспертизы. Или это ответственные лица Роспатента уже примеряют на себя божественный статус?

Неписаное обоснование такой направленности действий Роспатента также просматривается без особого труда. Большая часть защищенных «изобретений» все равно не реализуется в сколь-нибудь серьезных масштабах и не вызывает пристального внимания. В свою очередь, большая часть реализуемых изобретений, также представляет интерес только для самих патентообладателей. И только незначительная часть выданных патентов становится предметом споров, вызывает повышенный интерес и может доставить беспокойство Роспатенту. А пошлина взимается за все патенты, а также за их обжалование.

В случаях возникновения споров Апелляционная палата Роспатента повторно рассматривает основания для выдачи патента и, чаще всего, оставляет его в силе (расплывчатые правила это позволяют).

Особую категорию дел составляют споры по патентам, получившим скандальную известность, когда по соображениям, далеким от правил экспертизы и вообще области права («по понятиям») Роспатенту все же желательно аннулировать ранее выданный охранный документ. В таких случаях те же расплывчатые правила, которые не препятствовали экспертизе ФИПС принять решение о выдаче патента, истолковываются в нужную сторону в Апелляционной или Высшей патентной палатах Роспатента под заранее определенный результат. Любые попытки указать на различия в толковании правил в сходных случаях встречают непробиваемый аргумент Роспатента – у нас не прецедентное право, каждый случай неповторим по-своему и рассматривается только сам по себе без сравнений с другими ситуациями. Удобно, не правда ли?

В самом общем виде «не прецедентное право» означает всего лишь, что решение, принятое по одной спорной ситуации (не имеющей однозначного решения по действующему законодательству) не становится источником права для последующих споров. Однако оно совсем не препятствует обобщению практики, выявлению пробелов и разночтений в законодательстве и совершенствованию нормативных и методических документов. Такая работа, если она и ведется в Роспатенте, ведется кулуарно, медленно и с малозаметными результатами.

В детективной литературе ключом к разгадке всех тайн является ответ на вопрос “кому выгодно?”. В рассматриваемой ситуации он также уместен, но сначала: кому не выгодно.

Сложившаяся ситуация невыгодна авторам и заявителям изобретений в традиционном (более строгом и определенном) понимании изобретения. Их недобросовестные и добросовестно заблуждающиеся конкуренты без труда патентуют нечто похожее на ранее сделанное изобретение, а свежеполученный патент используют либо как прикрытие от претензий настоящих изобретателей, либо как основание для предъявления собственных претензий.

Невыгодно описанное положение в российской экспертизе и тем категориям заявителей, которые познакомились со сферой патентных отношений только в последнее десятилетие и которым сложно сопоставить их состояние с предшествующей отечественной или зарубежной практикой. В наибольшей степени это отражается на заявителях, получивших положительное решение экспертизы в России и намеревающихся продолжать патентование за границей. Полагаясь априори на “гармонизацию” отечественного и зарубежных патентных законов, они нередко с удивлением встречают резко негативную реакцию со стороны экспертизы других стран. И даже если зарубежный патент в конце концов выдается, сама процедура его получения неоправданно затягивается, сопровождается множественными исправлениями и дополнениями материалов заявки и, как следствие, высокими валютными затратами.

Едва ли может радовать сложившаяся ситуация и рядовых экспертов Роспатента, чья нагрузка все более увеличивается за счет заявок на “нетрадиционные” изобретения. Вынести надежно обоснованный отказ даже по наиболее сомнительным заявкам действующие правила чаще всего не позволяют. А вот если по вынужденно выданному патенту (выдан, поскольку нельзя отказать) позднее возникнет спор, особенно со скандальными оттенками, виноватым в первую очередь окажется именно эксперт. Причем поиск и определение виновных будут сделаны достаточно оперативно, в отличие от разрешения самого спора, который может рассматриваться в Апелляционной и Высшей патентной палатах полтора года.

В крайне сложном положении оказываются судьи, которым выпадает в патентных спорах принимать окончательное решение. При уже упомянутых особенностях формул изобретений для очень существенной части российских патентов просто невозможно объективно установить, использовано изобретение или нет.

Наконец, современная российская экспертиза не прибавляет авторитета и своей стране. Мнение о том, что в России получить патент можно на все, что угодно, не так уж преувеличено. Представляется, что одной из главных причин отмены льготы по налогу на добавленную стоимость при патентно-лицензионных операциях, послужила полная неразборчивость Роспатента в предоставлении патентной охраны. Вводя указанную льготу законодатель предполагал с ее помощью стимулировать совершенствование и внедрение именно новой техники и технологий. Когда же на практике под целевую льготу стали формально подпадать почти любые рыночные операции, не связанные с техникой, льгота приказала долго жить. А внедрение новых технологий осталось частным делом самих утопающих, то есть изобретателей, патентовладельцев, предпринимателей.

Но если нормативная база для выдачи патентов остается расплывчатой (синоним – “мутной”) уже десятый год, значит это кому-то нужно и выгодно, в частности тому, кто разрабатывает и устанавливает правила. О том, что расплывчатость правил – это постоянная основа коррупции, распространяться не стоит. Во-первых в патентной сфере этого быть не может, а во-вторых такой намек неприличен. Более благовидным основанием для сохранения неопределенности в правилах и завышенного процента выдаваемых патентов является забота о пополнении казны государства (конечно, если пошлина туда поступает). Кроме того, количество выдаваемых патентов повышает значимость Патентного ведомства, влияет на численность управленческого персонала, частоту его зарубежных поездок и некоторые другие обстоятельства повседневной работы Роспатента.

Наконец, сложившаяся система устраивает ту часть экспертов, заявителей и патентных поверенных, которые, хотя сами и не допущены к нормотворчеству в области экспертизы изобретений, но уже приспособились ловить свою рыбу в мутной воде, используя неписаные правила и неформальные отношения.

Автор изложенного мнения не претендует на полноту охвата всех сторон рассмотренной темы, действующих сил и их интересов. Любой из доводов может быть уточнен дополнен или оспорен. Но даже если сказанное останется только мнением самого автора – все же это мнение основано на десятилетнем опыте работы российского патентного поверенного и это, пусть и единичный, но взгляд снаружи на состояние экспертизы изобретений, проводимой в Роспатенте.


Литература:

[1] Джермакян В., Казакова В., Полищук Е., Разумовская Н. Критерии охраноспособности ОПС и экспертиза. Интеллектуальная собственность № 9, 2000 г.
[2] Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение, 1998 г.
[3] Рекомендации по вопросам экспертизы заявок на изобретения и полезные модели. М., Роспатент, 1999 г.
[4] Джермакян В.Ю. Кто сядет на иглу Зингера? Патенты и лицензии № 8, 2000 г.
[5] Джермакян В. Открытое использование, или «правовой чехол» для зонтичных патентов. Интеллектуальная собственность № 8, 2000 г.