Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 



Об одной юридической фикции в четвертой части ГК РФ

Несмотря на вступление в действие четвертой части ГК РФ многие положения законодательства в области интеллектуальной собственности, по мнению патентного поверенного В.И.Смирнова (Санкт-Петербург), по-прежнему противоречивы с точки зрения как права, так и экономики.

Для доказательства этого постулата попытаемся сделать какие-то выводы о действенности обновленного законодательства, для чего можно сравнить поставленную законодателем цель и полученные результаты. Такое сравнение в первую очередь следует сделать в отношении реального влияния новелл законодательства на взаимоотношения субъектов рынка с точки зрения как хозяйственного оборота объектов интеллектуальной собственности, так и правоприменительной практики как одного из критериев эффективности закона.

В данной статье проводится анализ норм только главы 77 ГК РФ, поэтому для начала отметим, что появление в этой главе такого нового объекта регулирования, как единая технология, не имеющего аналогов в мировой практике, было достаточно неожиданным, так как в первоначальных проектах четвертой части ГК РФ этого объекта не было. А раз так, то можно с большой долей вероятности утверждать, что это было сделано под влиянием указания сверху или, используя модную терминологию, введенную В.В. Путиным, под влиянием «ручного управления», от которого, кстати, сам премьер-министр призывает отказываться: «Ручное управление – типичный советский способ управления, при котором каждый руководитель властного органа, от президента до министра и губернатора, выступает в несвойственной его должности роли менеджера конкретного проекта»[1].

В пояснительной записке к проекту четвертой части ГК РФ о целях главы 77 сказано: «Цель данной главы состоит в том, чтобы предотвратить нецелевое расходование и хищение бюджетных средств, выделяемых на проведение научных исследований и разработок, на создание важных для обороны и экономики страны новых технологий, стимулировать практическое применение этих технологий и их введение в экономический оборот».

В то же время, как известно, одной из целей любого закона является создание условий для осуществления права. Однако из приведенной декларации, во-первых, ясно виден политический, а не законодательный характер этой цели, а во-вторых, ее терминология прямо указывает, что инициаторов этой главы надо искать среди так называемых «государственников» (антиподы – «рыночники»). Кроме того, в этой декларации говорится и о необходимости преодолеть определенные трудности, поэтому упомянутый анализ может показать, являются ли отношения, введенные главой 77 ГК РФ, юридической фикцией (Согласно «Краткому юридическому словарю» (Concise Law Dictionary), выпущенному в 1964 г. в Великобритании, юридическая фикция – это «утверждение или предположение, о котором известно, что оно неверно, но которое не позволено отвергнуть, поскольку оно помогает преодолеть определенную трудность».) или нет.

Для начала отметим практически совпадающие мнения об этой главе таких известных цивилистов, как И.А.Зенин[2] и В.И.Еременко[3]. «Единая технология – это то, что длительное время в отечественном законодательстве, доктрине и практике именовалось «новой техникой» или «новой технологией» и в отношении чего предпринимались многочисленные попытки установления прямой правовой охраны, в том числе в рамках таких институтов, как «научная интеллектуальная собственность», или «право на научный результат»[3]. К сказанному можно только добавить, что все предыдущие попытки такой охраны были отвергнуты как не имеющие юридических оснований.

Практически все известные цивилисты, высказавшиеся по поводу четвертой части ГК РФ, отметили рамочный характер главы 77. При этом большинство из них, за исключением законодателя, скептически отнеслись к необходимости появления такого объекта регулирования, как единая технология. Например, В.И.Еременко высказался так: «В целом нормы указанной главы выглядят инородным телом в рамках части четвертой ГК РФ, выпадают из ее контекста и могут быть без особого для нее ущерба исключены из ее состава»[3].

В то же время отмеченный рамочный характер этой главы требует принятия дополнительных законов и подзаконных актов. К настоящему времени принят только один закон[4], который определяет процедуры:

   проведения конкурсов и аукционов на право заключения договоров об отчуждении прав на единые технологии;
   условия передачи прав на единые технологии без проведения конкурса и аукциона;
   порядок проведения дополнительных работ, направленных на доведение единых технологий до стадии необходимого практического применения;
   условия договоров о передаче прав на единые технологии;
   особенности передачи прав на единые технологии, содержащие сведения, составляющие государственную тайну;
   а также регулирует отношения по передаче прав на единые технологии, принадлежащие совместно Российской Федерации или субъекту Российской Федерации и иным лицам.

В целом такой закон, наверно, имеет право на существование, однако не очень понятно, почему он регулирует отношения, связанные только с единой технологией, то есть видовым объектом среди других результатов научно-технической деятельности, которые также могут создаваться с привлечением государственного бюджета, и чем должна отличаться передача прав на другие такие результаты.

В настоящее время, несмотря на принятие четвертой части ГК РФ и появление различных комментариев и некоторых сопутствующих законодательных актов, где используется понятие «единая технология», практики использования этого объекта в хозяйственном обороте по-прежнему нет, кроме отдельных попыток наиболее «правоверных» министерств использовать единую технологию в качестве единицы государственного учета выполнения НИОКР. Это происходит, на мой взгляд, потому, что единая технология до сих пор вызывает больше недоумения, чем понимания. Такое положение возникает в основном из-за непонимания сущности трех основных категорий, используемых в главе 77: объект (единая технология), право на единую технологию и субъект права (организатор создания единой технологии).

Что же в главе 77 понимается под единой технологией? Для начала необходимо отметить, что это чисто юридический объект, и он далеко не тождествен традиционному пониманию технологии как технологического процесса, имеющемуся, например, в рамках стандартов Единой системы технологической документации, а поэтому неизбежно будет вызывать путаницу. Как ни странно, но это, видимо, понимает и законодатель, указывая в ст. 1542 ГК РФ, что единая технология – это всего лишь объект, который «может служить технологической основой определенной практической деятельности в гражданской или военной сфере». А от основы до собственно технологии дистанция еще очень большая и к тому же не всегда преодолимая. Видимо, поэтому в комментарии Л.А.Трахтенгерц признается неудачность этого термина: «Нуждается в уточнении и сам термин «единая технология»[5].

В то же время, исходя из анализа различных комментариев единую технологию можно считать обычным результатом научно-технической деятельности, представляющим собой комбинацию (совокупность) новых и известных технических решений, полученных в рамках договора о выполнении НИОКР. Во всяком случае, так его понимают большинство комментаторов. Например, Э.П.Гаврилов: «Единая технология представляет собой результат научно-технической деятельности»[6]. А.Л.Маковский: «Единая технология является самостоятельным результатом интеллектуальной деятельности, образуя вместе с производными и составными продуктами такой деятельности особую категорию вторичных объектов интеллектуальных прав»[7]. Наиболее полно это понятие идентифицировано в комментарии Л.А.Трахтенгерц: «Договоры о создании и использовании результатов научно-технической деятельности, к которым относятся и единые технологии, регламентированы нормами главы 38 ГК». Далее там же говорится, что нормы главы 38 по отношению к единой технологии надо считать общими, из которых главой 77 просто предусмотрены различные изъятия, «что обусловлено государственным участием в финансировании разработок»[4].

Такими изъятиями, очевидно, надо считать императивный характер большинства норм этой главы. Вместе с тем сами юридические действия, совершаемые с результатами научно-технической деятельности, которые поименованы как единые технологии, не являются новеллами, так как все они ранее были оговорены главой 38 ГК РФ, Патентным законом и Законом об авторском праве. Это такие юридические действия, как, например, оформление прав на технические решения, полученные при создании единой технологии, приобретение прав на решения, принадлежащие третьим лицам и использованные в единой технологии, введение режима сохранения тайны на соответствующую информацию и т.д.

Все эти действия были необходимы для реализации результатов научно-технической деятельности как по правилам прежнего законодательства, так и модернизированного для результатов научно-технической деятельности, не подпадающих под юрисдикцию главы 77. Обратим внимание только на узаконенную главой 77 ГК РФ и, на мой взгляд, совершенно бессмысленную многократную обязательную переуступку прав, необходимых для реализации единой технологии. В то же время общеизвестно, что любая переуступка прав (по договору отчуждения или лицензионному договору) – это достаточно трудоемкое и затратное юридическое действие как по времени, так и по финансовым расходам. Исходя из вышесказанного можно утверждать, что четвертая часть ГК РФ регулирует отношения с результатом научно-технической деятельности, поименованным как единая технология, не внося чего-либо кардинально нового в юридические действия с ним, однако добавляя явно излишние.

Теперь постараемся выяснить, какое же право возникает на единую технологию и его объем. В этом вопросе у комментаторов четвертой части ГК РФ нет единого мнения. Так, В.И.Еременко утверждает, что «право на технологию следует понимать как сумму только исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии», то есть предлагает рассматривать право на единую технологию только как комбинацию прав на охраняемые результаты научно-технической деятельности, входящие в состав единой технологии. При этом он добавляет, что «право на технологию охарактеризовано в законе только как право использовать результаты интеллектуальной деятельности в составе единой технологии»[3].

Комментарий Э.П.Гаврилова к этому понятию достаточно противоречив и даже в чем-то парадоксален, так как, с одной стороны, в его комментарии к ст. 1240 ГК РФ сказано, что «…в статье нет никаких указаний на то, возникают ли какие-либо права на сам этот сложный объект». Однако далее читаем: «Несмотря на такое умолчание, не может быть сделан вывод о том, что на сам сложный объект не возникает никаких исключительных прав, а также о том, что использование сложного объекта всегда является использованием результатов интеллектуальной деятельности, вошедших в состав этого объекта»[6]. Видимо поэтому далее в этом комментарии уже к статьям непосредственно главы 77 ГК РФ говорится только об исключительном праве на единую технологию.

Однако сам законодатель явно не согласен с таким широким пониманием права на этот объект. Так, в комментарии А.Л. Маковского к главе 77 говорится, что «само право на единую технологию как одна из разновидностей более широкой категории – особого права на сложный объект установлено не в главе 77 ГК, а… в статье 1240, и основывается, прежде всего, на принципиальных нормах этой статьи». В комментарии к ст. 1240 сказано: «Лицо, организовавшее создание сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (единой технологии), приобретает право использования указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности»[7].

Л.А.Трахтенгерц комментирует это право несколько иначе: «В отношении сложного объекта… возникает некое особое право, которое не является исключительным правом на этот объект, но позволяет осуществлять необходимые действия по его использованию»[4]. Здесь хочется отметить, что если говорить о четвертой части ГК РФ в целом, то законодатель в своих комментариях наделяет этой несколько загадочной дефиницией «особое право» не только единую технологию и другие сложные объекты, но и право на ноу-хау (особое исключительное право). При этом, судя по комментариям самого законодателя, такая «особость» не очень-то и мешает всем остальным третьим лицам получить подобное же «особое право».

В то же время, если считать, что единая технология является разновидностью общего понятия «результат интеллектуальной деятельности», то следует сказать, что ни старое, ни обновленное законодательство не запрещают правообладателям использовать любые созданные или приобретенные результаты (разумеется, не нарушая при этом прав третьих лиц). Известно, что исключительное право, по сути, отличается от права использования в основном возможностью запретить третьим лицам использовать тождественный объект интеллектуальной собственности, то есть функцией, отсутствующей у единой технологии. На это указывает, например, В.И.Еременко: «Законодатель считает право на единую технологию и исключительное право на результат интеллектуальной деятельности категориями разного порядка»[3]. А раз права запрета у правообладателя единой технологии нет, то, очевидно, все остальные третьи лица вправе самостоятельно создавать подобную же единую технологию. Видимо, понимая это, законодатель даже не вменил в обязанность организатора единой технологии принимать меры по защите ее от контрафакции. Исходя из сказанного, «особое право» на единую технологию представляется призрачным и не дающим ее обладателю особых преимуществ на рынке, однако оно явно добавляет оговоренные главой 77 обязанности для исполнителя НИОКР и (или) организатора единой технологии.

Законодатель обозначил правообладателя единой технологии, назвав его лицом, организовавшим ее создание. Однако раз единая технология создается в рамках выполнения договоров НИОКР, то такие договоры согласно главе 38 ГК РФ заключаются лицами, которые именуются по-прежнему заказчиком и исполнителем. Исходя из давно сложившихся взаимоотношений этих субъектов, оговоренных не только законодательством, но и типовыми договорами, не очень понятно, кому, кем и на каком этапе НИОКР должно быть поручено стать организатором единой технологии, а также кто должен оплачивать работу этого субъекта. Это, видимо, должен быть некий фантом, который возникает на этапе заключения договора о выполнении НИОКР и исчезает после передачи собранных им прав заказчику или же после внедрения единой технологии, в то время как заказчик и исполнитель часто сопровождают результат научно-технической деятельности в течение всего его жизненного цикла. Причем если таким организатором будет третье лицо, само изъявившее желание стать таковым или кем-то назначенное, то ему, вероятно, должен будет платить исполнитель. Однако согласно ст. 1544 ГК РФ организатором единой технологии может быть и сам исполнитель создаваемой технологии, то есть обычный разработчик, тем более что каких-то специальных требований закон к нему не предъявляет. Например, в договоре на выполнение НИОКР между заказчиком и исполнителем таковым может быть указано какое-то юридическое лицо – КБ, НИИ и т.п. или же какое-то физическое лицо.

Кто же из сторон (заказчик или исполнитель) такого модифицированного договора выгадает от таких дополнительных условий? Здесь надо сказать, что законодатель часто не разделяет функции исполнителя – «чистого» разработчика, в функции которого обычно не входит освоение (внедрение) созданных им результатов, и исполнителя, имеющего к ним интерес и возможность для их внедрения хотя бы в виде опытного производства. Такое игнорирование, разумеется, неверно, так как не учитывает реальные возможности исполнителя. Единственное исключение из такого подхода законодателя можно увидеть в п. 1 ст. 1547 ГК РФ, в котором сказано, что «право на технологию должно быть отчуждено лицу, заинтересованному во внедрении технологии и обладающему реальными возможностями для ее внедрения». Однако в статьях, где говорится об организаторе единой технологии, этого определения нет, что не согласуется с обязательствами, налагаемыми на организатора. В то же время для любого исполнителя взять на себя в качестве обязательных дополнительных к самой разработке функций не всегда возможного внедрения, сопровождаемого часто не нужным ему собиранием прав на использованные технические решения третьих лиц, да еще и в жестко регламентированные и практически невыполнимые сроки (при их несоблюдении эти права будут отобраны), не только невыгодно, но и зачастую неприемлемо. Поэтому наличие таких дополнительных условий в договоре явно не в интересах исполнителя.

Заказчик, однако, тоже особо не выгадывает от переименования результата интеллектуальной деятельности в единую технологию, так как в случае передачи ему прав, оговоренных в ст. 1546 и 1547 ГК РФ, он обязан выдержать сроки по поиску заинтересованного во внедрении лица. Предполагать же априори, что за любой новой разработкой будет очередь заинтересованных лиц, по крайней мере, наивно.

Однако и сам законодатель понимает несовершенство такого явно надуманного (под влиянием «ручного управления») объекта, как единая технология. Поэтому в комментарии А.Л.Маковского дается разъяснение о пределах использования такого объекта: «Если по каким-либо причинам правами на составные части сложного объекта – исключительными правами или правами, полученными по лицензии, другие лица не обладают, подавляющее большинство норм о сложном объекте оказываются ненужными и бездействующими». И далее: «К такому результату могут привести разные ситуации. Например, сложный объект может состоять из компонентов, перешедших в общественное достояние либо даже находящихся в общественном достоянии в силу того, что правовая охрана им ранее не предоставлялась. Возможна иная ситуация: исключительные права на все составные части сложного объекта изначально возникли у лица, организовавшего его создание; для единой технологии такая ситуация не является лишь теоретически мыслимой: в состав единой технологии могут входить охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, созданные самим лицом, организовавшим ее создание. Такой сложный объект утрачивает свойства, необходимые для применения к нему правил ГК о сложном объекте (или не приобретает их)»[7].

Эта длинная цитата из комментария законодателя приведена здесь для того, чтобы показать, что на момент заключения договора о выполнении НИОКР невозможно спрогнозировать, будет ли задуманный результат научно-технической деятельности соответствовать требованиям к объекту, поименованному как единая технология, или нет. А к моменту окончания (закрытия) договора уже обеим его сторонам (заказчику и исполнителю) вряд ли понадобится еще и организатор единой технологии.

В заключение надо, однако, сказать, что отношения по сложным объектам, регулируемые ст. 1240 ГК РФ, видимо, адекватны отношениям в кинематографии и некоторых других областях культуры, где для организации сложных интегрированных постановок с участием представителей разных видов искусства требуется такая фигура, как продюсер. Потребность в таком организаторе появилась после перехода культуры на рыночные условия. При этом основная функция продюсера состоит не только в организации, но и в финансировании конкретного проекта постановки.

В то же время схоластический перенос таких отношений в сферу науки и промышленности вряд ли целесообразен и приведет только к хаосу в понимании задач традиционных сторон договоров о выполнении НИОКР. Преодолению существующих сегодня трудностей в переходе на инновационную экономику глава 77 ГК РФ тоже вряд ли поможет, так как экономическая заинтересованность не создается императивными нормами принуждения предприятий к внедрению. Такая заинтересованность, как известно, должна базироваться на реальных льготах для инновационных предприятий, например, в налогообложении, ставках аренды и т.п. Без этого стороны договоров на выполнение НИОКР всегда найдут способы формализации или обхода требований главы 77 ГК РФ, ибо, как говорит один из законов Мэрфи, «всякий новый закон рождает и новые лазейки».

И, наконец, возвращаясь к определению юридической фикции английским словарем, хочется предложить: если глава 77 ГК РФ практически не способствует преодолению указанных трудностей, а, напротив, создает новые, то, может, ее стоит все-таки отвергнуть?

P.S. Уже после сдачи статьи в редакцию Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства был опубликован проект концепции совершенствования раздела VII Гражданского кодекса Российской Федерации, в котором прямо сказано, что глава 77 нуждается в серьезном пересмотре. При этом указано, что само понятие «единая технология» имеет условный характер, а положения главы 77 не дают каких либо четких нормативных критериев, позволяющих разграничить отношения по результатам научно-технической деятельности и объектам, названным «единая технология». На мой взгляд, такая оценка этой главы полностью аналогична выводам настоящей статьи.


[1] Грязневич В. Власть меняет стиль?//Эксперт Северо-Запада. 2008. № 33.
[2] Зенин И.А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. М.: Юрайт, 2008.
[3] Еременко В.И. Единая технология и принадлежность прав на нее в соответствии с частью четвертой ГК РФ//Адвокат. 2008. № 8.
[4] Федеральный закон Российской Федерации от 25 декабря 2009 г. «О передаче прав на единые технологии»//Патенты и лицензии. 2009. № 1. С. 56.
[5] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть четвертая/Ответственный ред. Л.А.Трахтенгерц. М.: ИНФРА-М – Контракт, 2009. С. 775 – 778.
[6] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая/Э.П.Гаврилов и др. М.: Проспект, 2007. С. 50, 746 – 748.
[7] Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации/Под ред. докт. юрид. наук, проф. А.Л.Маковского. Совместный проект издательства «Статут» и компании «КонсультантПлюс», 2008.