Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 


Федерация Защиты Правообладателей

Право запрещать как юридическое содержание исключительного права

Лабзин Максим Валерьевич

Управляющий партнер юридической фирмы «Лабзин и партнеры» М.В.Лабзин высказывает свою точку зрения на один из основных теоретических вопросов права интеллектуальной собственности. Ответ на него может предопределить многие законодательные и судебные решения.

Как известно из правовой доктрины, субъективное гражданское право представляет собой юридически обеспеченную меру возможного поведения. Однако у исследователей этого феномена разные взгляды на способ обеспечения такой возможности.

В доктрине выделяются три основных подхода к данному вопросу:

   субъективное гражданское право есть, прежде всего, гарантированная самому субъекту возможность вести себя соответствующим образом (условно «право на свои действия»);
   субъективное гражданское право представляет собой требование к поведению обязанных лиц, которое и обеспечивает соответствующие возможности субъекта (условно «право на чужие действия»);
   комбинированный подход, рассматривающий первые два лишь как раскрытие понятия субъективного гражданского права со стороны его носителя (первый подход) или с точки зрения отношения с окружающими лицами (второй подход).

Представляется, что третий подход позволяет наиболее полно описать рассматриваемое понятие с абстрактной точки зрения: как явление общественной жизни вообще, а не как конкретную возможность определенного рода, имеющуюся в той или иной ситуации.

Если же речь заходит о гражданском праве определенного рода с характерным для него объектом, и нам приходится анализировать как конкретные возможные действия правообладателя, так и их юридическое обеспечение, то мы обнаруживаем любопытную вещь: ценность права заключается преимущественно либо в гарантированной возможности действия самого правообладателя, либо в юридической обязанности третьих лиц. Иными словами, в обеспечении возможного поведения субъекта «право на свои действия» и «право на чужие действия» могут иметь разную нагрузку. Одно из них может играть главную, а другое – второстепенную роль. Одно из них – лицевая сторона медали, другая – оборотная.

Так, во многих относительных (например, договорных) правоотношениях субъективное гражданское право реализуется главным образом через возможность требовать поведения от другого лица. Размышляя о том, почему ценность таких прав заключается главным образом в юридической обязанности такого лица, можно вспомнить поговорку: «Долг платежом красен». Очевидно, что интерес обладателя права заключается здесь не столько в том, чтобы что-то предпринять самому, сколько в том, чтобы должник повел себя соответствующим образом.

Для многих личных неимущественных прав (например, для права авторства) также главным является воздержание третьих лиц от определенного поведения (например, от объявления себя автором). Интерес обладателя права здесь также заключается преимущественно в том, чтобы всякое лицо не повело себя соответствующим образом, покусившись на нематериальное благо. А право вещной собственности традиционно рассматривается как известная триада позитивных полномочий (владеть, пользоваться, распоряжаться), предоставляющих собственнику возможность действовать в целях их реализации (естественно, за исключением действий, нарушающих публичные ограничения и запреты, а также права третьих лиц).

Очевидно, что перед доктриной и законодателем стоит задача определить тот юридический инструмент по обеспечению возможности для действий определенного рода, который в большей степени соответствует этим действиям и наблюдаемым жизненным явлениям. Выявление такого инструмента, например, позволит определить, какое поведение следует считать противоправным, и предложить наиболее подходящие способы защиты тех или иных прав.

Весьма интересным и необходимым (с учетом некоторой молодости данной области права) предметом исследования с этой точки зрения является исключительное право. Объект исключительного права – нематериальное благо, которое может представлять собой результат умственной деятельности или иных усилий. А именно: охране подлежат произведения науки, литературы и искусства, результаты технического и художественно-конструкторского творчества, средства индивидуализации субъектов предпринимательской деятельности и их предприятий, товаров, работ и услуг, а также результаты исполнительского мастерства, результаты инвестиций и организационных усилий (фонограммы, эфирные или кабельные радио- и телепередачи).

Объекты исключительного права, хотя и нематериальны по сути, обычно выражены в каком-то или на каком-то материальном носителе, через который мы их и воспринимаем (книга, бумага, DVD-диск, компьютер и т.д.). Но при этом они могут (чаще всего без каких-либо особых физических препятствий) быть заимствованы и воспроизведены любым заинтересованным третьим лицом. В этом смысле правообладатель не может физически господствовать над ними, а у третьих лиц есть практически неограниченные технические возможности для использования этих объектов.

Из всех когда-либо предложенных правовых средств исключительное право стало единственным последовательно реализованным в современном обществе средством защиты интересов создателей нематериальных благ, а также лиц, желающих делать материальные и иные вложения в их внедрение и распространение, в том числе и с целью самим получить прибыль.

Суть этого права была выявлена и сформулирована в следующем концептуальном положении, обеспечивающем его обладателю статус монополиста: «Только обладатель исключительного права имеет возможность использовать соответствующий объект в определенной сфере». Использование его другими лицами без согласия правообладателя является правонарушением, за исключением отдельных случаев так называемого свободного использования, установленных в общественных интересах.

Естественно, что нарушением не может не считаться и несанкционированное использование (заимствование) третьим лицом соответствующего нематериального блага с незначительными внесенными в него изменениями или его использование в составе иного объекта. Иное свело бы практически к нулю эффективность правовой охраны.

При этом возникает обозначенный выше вопрос. В чем же преимущественно заключается ценность исключительного права: в гарантированной возможности его обладателю действовать самому либо в юридической обязанности третьих лиц? Говоря более конкретно, вопрос состоит в том, можно ли считать, что главное место в содержании исключительного права занимает возможность единолично использовать объект самому, или же во главу угла следует поставить юридическую обязанность третьих лиц воздерживаться от использования соответствующего нематериального блага?

Следует сказать, что в настоящее время в российском и международном законодательстве реализован первый взгляд. Он же господствует и в современной науке. Среди последовательных сторонников негативной конструкции исключительного права («права запрещать третьим лицам использование объекта»), совершивших попытку подробного его обоснования, пожалуй, широко известен только А.А.Пиленко, написавший в начале XX в. известную фундаментальную монографию «Право изобретателя»[1]. Однако ряд наблюдаемых явлений определенно указывает, что именно воздержание третьих лиц от использования объекта составляет ценность исключительного права и что законодательство должно обеспечить именно такое воздержание, а вовсе не возможность правообладателя использовать объект самому или даже только самому.

Следует указать на следующие аргументы в пользу такой концепции.

1. Во многих случаях правообладатель не имеет практической возможности использовать охраняемый объект: писатели сами не издают книги, изобретатели не строят предприятия для производства изделий, в которых будет использовано придуманное ими техническое решение. С позитивной точки зрения на исключительное право в такой ситуации его ценность должна быть минимальной, так как оно теряет свое содержание. Использовать объект (в том числе и единолично) не получается. Однако даже и такие правообладатели подчас обеспечивают достаточно большое пополнение своего бюджета тем, что разрешают третьим лицам использовать этот объект, избавляя их от действия законодательного запрета. И видеть в такой реализации исключительного права нечто искусственное, ему не свойственное, некое отступление закона от сути права ради тех, кто не имеет возможности использовать объект, нет ни малейших оснований.

2. В современном обществе господствует принцип свободы в осуществлении любой деятельности, если она не нарушает прав третьих лиц и публично-правовых ограничений. Его можно выразить словами: «Разрешено все, что не запрещено». С этой точки зрения общее позитивное полномочие на использование охраняемого объекта, якобы предоставляемое правом интеллектуальной собственности, бессмысленно. Оно поглощается указанным выше общим разрешением, да и существующих конкретных ограничений, если они есть в соответствующей сфере (например, лицензии, аккредитации, регистрации, запреты), не снимает. А ценно именно то, что делает право использования исключительным, – адресованный всем третьим лицам запрет на использование. Причем характерно, что даже когда такое ограничение есть (например, у правообладателя нет и не может быть лицензии на осуществление той или иной деятельности), то ценность анализируемого права все равно сохраняется вследствие возможности передать (предоставить) его другому лицу, на которое ограничение не распространяется.

Например, автору принадлежит патент на состав водки, но он не является предпринимателем и не имеет (да и не собирается) оформлять лицензию на производство водки, утверждать рецептуру и т.д. Между тем, если эта рецептура удачна, то исключительное право этого автора имеет большую ценность именно в силу того, что любой производитель обязан воздерживаться от производства такой водки. Говорить о ценности якобы предоставляемого ему патентом права использовать свое изобретение в такой ситуации вряд ли возможно.

3. Договоры о предоставлении права на использование широко распространены и в праве вещной собственности, именуясь договорами аренды. Однако здесь мы наблюдаем не столько избавление арендатора от запрета вторгаться в сферу монополии собственника, сколько предоставление неких физических возможностей по использованию вещи: ее передача арендатору или, во всяком случае, предоставление к ней доступа.

Для полной реализации правоотношения по предоставлению права использовать объект интеллектуальной собственности ничего не нужно, кроме самой договоренности о разрешении такого использования, сопровождаемой решением вопроса о встречном вознаграждении. Даже условия о содействии правообладателя во внедрении и использовании объекта не признаются законом необходимыми для таких договоров. Поэтому такой договор действительно можно квалифицировать скорее как аннулирование в отношении конкретного лица действующего общего запрета на использование охраняемого объекта, чем как предоставление позитивного полномочия. Как следствия такого подхода могут рассматриваться отсутствие гарантий лицензиара о действительности патента и отсутствие у лицензиата права после признания патента недействительным требовать возврата лицензионных платежей.

В последнем случае до признания патента недействительным лицензиат был избавлен от претензий и преследований за контрафакцию. А они могли быть, так как патент еще не был оспорен. Избавление от запрета использовать объект и от соответствующих рисков (что было полностью реализовано) и есть та причина, по которой было бы неправильно пересматривать лицензионные отношения, существовавшие до признания исключительного права невозникшим.

4. При анализе отношений сообладателей исключительного права также становится очевидным удобство и последовательность негативного взгляда: их общее право не запрещает использовать объект каждому из них, но распоряжаться объектом можно только совместно. Позитивный взгляд не позволяет объяснить, почему же использовать может каждый, а передать можно только сообща.

Но самый значительный комплекс проблем, для которого подходящим инструментом является негативная конструкция исключительного права, – это проблемы, связанные с охраной сходных и производных объектов.

5. Объект исключительного права, в отличие от других прав, не только конкретное благо, а некий род нематериальных благ. Вернее было бы сказать, что его объект – некая совокупность объектов (пусть даже еще никем не созданных), которые обладают определенными признаками. Например, переработанные произведения творчества, все сходные до степени смешения товарные знаки, зависимые объекты патентного права – все эти объекты попадут под действие исключительного права правообладателя на соответствующий первоначальный объект.

Но что значит «попадут под действие исключительного права на первоначальный объект»? Рассмотрим обе концепции исключительного права.

С позитивной точки зрения на исключительное право было бы последовательным сказать, что его правообладатель имеет юридическую возможность использовать не только конкретный уже созданный им объект, но и объекты, которые ни ему, ни кому бы то ни было другому на данный момент еще не известны. Эта возможность использования представляется искусственной, абсурдной и ненужной самому правообладателю. Более того, когда кто-то все-таки создаст сходный объект, подпадающий под исключительное право первого правообладателя, то с критикуемых позиций было бы логичным признать возникновение возможности его использования первым правообладателем. А это означает присвоение результата чужого труда, что вряд ли допустимо.

Напротив, взгляд на исключительное право как на действующий запрет лишен этих недостатков: он не является искусственным и ненужным относительно еще не созданных зависимых объектов и не приводит к присвоению первым правообладателем прав на них, когда они будут созданы третьим лицом. Этот запрет означает, что любое лицо должно воздержаться от использования зависимого объекта до получения разрешения на это от первого правообладателя. Поэтому такой запрет эффективен и ценен для правообладателя.

6. В связи с вышесказанным возникает вопрос: какие же права имеет автор зависимого объекта и как следует разрешить противоречие его интересов с интересами правообладателя относительно изначального объекта? Представляется, что именно негативная конструкция исключительного права может избавить законодательство и правоприменительную практику от противоречий и удовлетворительным образом защитить интересы обоих. А именно: негативная конструкция позволяет говорить о действующем запрете на использование зависимого объекта кем бы то ни было до тех пор, пока он не будет снят договором с правообладателем на изначальный объект. И при этом предлагаемая конструкция одновременно отвечает на вопрос о том, почему первый правообладатель не получает право использовать такой зависимый объект: ведь он (как и любое другое лицо) также находится под действием запрета. То есть до достижения согласия ни правообладатель в отношении сходного или производного объекта, ни правообладатель в отношении первоначального объекта не вправе использовать первый.

Вследствие такого подхода может быть также сделан вывод, что иск о нарушении права на первоначальный объект должен быть удовлетворен и в случае, если зависимый или производный от него объект зарегистрирован, запатентован и т.п., но эта регистрация, патент еще не признаны недействительными. Ведь даже такая регистрация дает не право использовать, а лишь право запрещать другим.

Признанию за исключительным правом характера прежде всего действующего против всех третьих лиц запрета соответствует и понятие монополии, к которой можно отнести это исключительное право. Ведь суть монополии заключается не в предоставлении лицу возможности что-то делать, которой он был лишен, а в предоставлении только ему такой возможности, то есть в лишении других лиц возможности делать то же. Причем монополист остается монополистом и тогда, когда его производство или иные действия приостановлены или вовсе прекращены по каким-либо причинам.

Серьезным теоретическим препятствием для защищаемого взгляда на содержание исключительного права могла бы стать стройная, обоснованная и находящаяся в согласии с житейской практикой концепция, согласно которой отрицательные обязательства (обязательства не делать что-то) невозможны вообще или невозможны хотя бы в абсолютных правоотношениях. Однако, кажется, такая концепция так и не была доказана доктриной. Поэтому представляется, что именно возложение на всех третьих лиц обязанности не использовать объект интеллектуальной собственности обеспечивает ценность исключительного права и тот результат, для достижения которого оно предназначено. Признание запрета использовать охраняемый объект и сходный с ним третьими лицами в качестве основного содержания исключительного права объяснило бы множество явлений и отдельных правовых норм, а также позволило бы найти верные решения типичных споров.

Такой взгляд имеет некоторую степень научной новизны. В особенности в части аргументации и обоснования, которые в рамках статьи невозможно представить полностью, поскольку обнаружить приверженцев этого взгляда среди современных исследователей не удается. Со времени высказывания такого мнения А.А.Пиленко по поводу патентного права в российской цивилистике накопился значительный нормативный и практический материал для того, чтобы более подробно остановиться на рассматриваемой проблеме.

Напротив, взгляд на исключительное право как на позитивную возможность единоличного использования не способен объяснить множество явлений и быть основой для верного разрешения некоторых споров. Однако сегодня он не встречает адекватных возражений. А потому есть большое поле для дискуссий и поиска истины по обозначенной теме. Важно эту дискуссию предложить и даже, быть может, навязать.


[1] Пиленко А.А. Право изобретателя. М.: Статут, 2001.