Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 



Особенности национальной экспертизы изобретений - 2

Хорошкеев Владимир АлександровичПредыдущая статья с таким же названием [см. «Изобретательство» № 2, 2002 г.] была посвящена состоянию правового и методического обеспечения российской экспертизы изобретений. Но экспертиза не сводится только к нормативной базе. Для всестороннего понимания того, что представляет из себя сейчас эта сфера деятельности, нужно знать, как организован процесс экспертизы, его материально-техническое обеспечение, кто и как представляет непростую профессию патентного эксперта. Попытка разобраться во всех перечисленных вопросах делается в предлагаемой статье.

А начинать обзор следует с роли и места экспертизы в сегодняшней экономической системе государства. И здесь не обойтись без исторического экскурса в недавний советский период.

Всеохватывающая государственная собственность в СССР определяла и неписаный статус эксперта. Решение по результатам рассмотрения заявки принимал представитель обладателя исключительных прав на изобретения - государства. В диалоге заявитель-эксперт на стороне последнего были преимущества и уже названного статуса, и административной должности и профессионального опыта. Превосходя подавляющее большинство составителей заявок по уровню патентной подготовки, эксперт решал не только вопрос о возможности выдачи авторского свидетельства. В его обязанности входила корректировка формул и описаний изобретения. И, хотя результаты этой работы направлялись на согласование заявителю, мнение последнего мало что значило. Эксперт – представитель государства решал, чем именно и в какой форме будет обладать государство.

Ныне действующий патентный закон РФ, как и патентные законы других развитых стран, отражает совсем иную систему правовых и экономических отношений. В условиях рынка, пусть еще не очень цивилизованного, в условиях появления множества частных собственников, конкуренции, антимонопольного законодательства патент на изобретение стал одним из немногих документов, подтверждающих и охраняющих монопольное право его владельца на использование того или иного новшества. Подача заявки на изобретение фактически означает вынос на рассмотрение уполномоченным государственным органом коллизии «заявитель (заявители) против всех реальных и потенциальных конкурентов».

В таких условиях эксперт уже не представляет правообладателя. Теряет он и монополию единственного профессионала в сфере патентных отношений: на стороне заявителя также выступают профессионалы – патентные поверенные. Теперь эксперт должен выступать как представитель государственного органа, разрешающего коллизии между участниками конкурентных рыночных отношений и стоящего над этими отношениями. То есть, в функции экспертизы должна входить только оценка и принятие решения по заявке в том виде, как она была подана заявителем. Какой бы слабой, узкой, ненадежной ни представлялась заявка, экспертиза не вправе ее «улучшать» и не должна предлагать исправить заявку самому заявителю. При отсутствии недопустимых нарушений должен выдаваться патент на те притязания, которые сумел сформулировать заявитель или его доверенное лицо. Если недостатки заявки таковы, что не позволяют выдать по ней патент, то в решении экспертиза обязана указать такие недостатки со ссылкой на требования законодательства. Никаких мнений и разъяснений по поводу принципиальной возможности устранения недостатков, а также о том, как это можно сделать, в решении эксперта быть не должно. Это – дело патентоведов предприятий и патентных поверенных. Иное означает, что эксперт берется совмещать функции судьи в споре участников конкурентной борьбы и функции помощника одного из конкурентов, а иногда и нескольких конкурентов.

Для судей-юристов, спортивных судей, судей-жюри различных конкурсов и соревнований подобное совмещение категорически недопустимо. Но при рассмотрении заявок в Роспатенте это повседневная и обычная практика. В какой-то мере ее можно объяснить инерцией прежнего статуса эксперта. Среди части изобретателей также сохраняется искреннее убеждение в том, что эксперт должен помогать заявителю (отдельная тема о формах и стоимости такой «помощи»). Но участие экспертизы в «исправлении» заявок – это не просто устаревшая традиция. Это принципиальная идеологическая ошибка, закрепленная, к сожалению, в действующих правилах и методиках.

Уже само название официального документа экспертизы «решение о запросе» ориентировано на активную и инициирующую роль экспертизы в исправлении и дополнении материалов заявок, пусть даже и не изменяющих заявленную идею по существу. Чтобы не быть голословным - несколько цитат из Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение: «в запросе могут быть приведены конкретные рекомендации по корректировке формулы» (п.19.5.1); «заявителю может быть рекомендовано внести соответствующую корректировку в формулу изобретения» (п.19.4); «заявителю предлагается включить в описание эти понятия, ... или исключить из формулы такие понятия» (п.19.4); «при направлении заявителю предложений, связанных с корректировкой формулы, ... целесообразно указать на правовые последствия такой корректировки и отказа от нее» (п. 19.6). То есть, право заявителя изменять (в определенных пределах) документы заявки в российской экспертизе сочетается с правом эксперта предлагать заявителю сделать те или иные конкретные изменения. И реализует свое право эксперт нередко навязчиво и в безапелляционной форме, даже не задумываясь над тем, не выглядят ли его предложения и рекомендации советом соловью поучиться у петуха.

Последнее сравнение не ставит своей целью уязвить экспертизу. За ним стоит совсем не хитрое соображение, которое почему-то почти никогда не принимается во внимание сторонами патентных отношений. А заключается оно в следующем. В самом общем виде работа эксперта с заявкой сводится к решению единственного вопроса: можно ли выдать по этой заявке патент. О дальнейшей судьбе выданного патента эксперт думать не обязан. Это просто не входит в условия его работы. Подавляющее большинство экспертов об этом и не думает, а свои предложения направляет заявителю, мысленно добавляя одно из двух: либо «с учетом этого предложения можно выдать», либо «с учетом этого мне (эксперту) будет проще, спокойнее выдать». Для большинства же заявителей вопрос «можно ли выдать?» не только не единственный, он даже не главный. Сможет ли заявитель дальше работать с выданным патентом – вот в чем основная проблема. Можно ли по формуле изобретения доказать факт использования каждого из признаков изобретения? Можно ли обойти выданный патент и насколько сложно это сделать? Достаточно ли определенно патент разграничивает изобретение его владельца и похожие изобретения конкурентов? Не учитывая эти вопросы, не зная условий работы заявителя, его дальнейших планов, эксперт дает рекомендации и предложения будущему владельцу патента. Если бы такие действия не предписывались правилами, их можно было объяснить только бестактностью или глупостью самого эксперта. Но таковы правила. И стоит ли удивляться, что, привыкнув «помогать» заявителю по должности, эксперт не отказывается помочь заявителю по его просьбе в частном порядке, а иногда и прямо навязывает свои услуги, прозрачно намекая, что по-другому патент получить будет очень проблематично.

В развитых зарубежных странах эксперт только указывает заявителю на выявленные недостатки и приводит (при необходимости с разъяснениями) требования нормативных документов, относящихся к таким случаям. Причем речь может идти лишь о принципиально недопустимых недостатках. Недостатки, не препятствующие выдаче патента, эксперт не разбирает, хотя указать на них может. Однако никакие рекомендации, предложения, консультации для заявителя в решении эксперта недопустимы. Профессиональная помощь заявителю в исправлении недостатков заявки – это уже дело патентных поверенных, чьи знания и опыт, как правило, не ниже чем у государственного эксперта. И если на Западе функции государственного эксперта и патентного поверенного четко разграничены, то в России эти две профессии фактически конкурируют между собой. Причем конкурируют не только на стадии рассмотрения заявки, но нередко и при подготовке ее первичных материалов (еще одна самостоятельная тема).

Подводя итог разделу о фактической роли российской экспертизы, уместно будет дать ей краткое определение. В качестве такового автор статьи предлагает определение «играющий судья» (не путать с играющим тренером). Правила игры, то есть экспертизы, тоже разрабатывает играющий судья. Такое сочетание функций интересно уже само по себе. Ведь на щите судьи (не играющего) начертан девиз «Объективность», а на щите играющего (но не судьи, а участника конкурентной борьбы) – девиз «Выгода».

По крайней мере, один случай «удачного» объединения этих девизов известен, хотя и в категории анекдотов. Выдержка из протокола заседания судейской коллегии. Обстоятельства: Сторона А заплатила сто тысяч и просит решить дело в ее пользу. Сторона Б заплатила сто пятьдесят тысяч и просит решить дело в ее пользу. Постановили: вернуть стороне Б пятьдесят тысяч и рассмотреть спорное дело объективно.

Возможно, Роспатенту удалось изобрести другой способ непротиворечивого совмещения понятий выгода и объективность. Так ли это, можно установить, внимательно присмотревшись к организации процесса экспертизы.

Охватить все организационные аспекты в рамках одной статьи, конечно, невозможно. Остановимся на одном из наиболее важных – факторе времени или сроках проведения тех или иных действий. Народная мудрость ставит знак равенства между понятиями «время» и «деньги». Заявитель, обращаясь к Роспатенту, рассчитывает на другую народную мудрость – дорога ложка к обеду. Роспатент рассматривает время только как повод для извлечения денег и только в одну сторону.

Почти все действия заявителя (оплата пошлин, ответы на письма и запросы эксперта, подача ходатайств, возражений, жалоб) строго оговорены по срокам выполнения. Опоздание хотя бы на один день влечет за собой либо повышение размера пошлин, либо уплату дополнительных пошлин, либо необратимую утрату прав заявителем.

При этом не существует логического объяснения, почему, например, в полтора раза увеличивается размер годовой пошлины за поддержание действия патента, если оплата пошлины производится после начала еще не оплаченного года. Есть объяснение по аналогии: такая же практика существует в США. Но в США патентное ведомство следит за сроками оплаты пошлин. И если владелец патента забыл произвести оплату в основной установленный срок, патентное ведомство напоминает ему об этом и предлагает уплатить пошлину в дополнительно установленный срок в повышенном размере. Именно с выполнением таких функций и обязанностей Патентное ведомство США увязывает повышение размера пошлин. Роспатент подобными обязанностями не обременен и пошлину взимает не за действия, а за время в чистом виде.

Более того, те обязанности, которые Патентным законом РФ (Ст. 30, п.2) возложены на патентное ведомство в связи с уплатой, а точнее с неуплатой годовых пошлин патентовладельцами, Роспатент выполняет как бог на душу положит, поскольку для Патентного ведомства сроки как раз не установлены. Речь идет о публикации в официальном бюллетене сведений о прекращении действия патента. Логично и понятно было бы ожидать такой публикации через два, максимум три месяца после неуплаты годовой пошлины в установленный срок. На практике же публикация происходит через пять, семь и даже десять, но не месяцев, а лет. См. соответствующие разделы официального бюллетеня. И это не мешает Роспатенту беззастенчиво предлагать в проекте изменений к Патентному закону вести отсчет сроков возникновения и прекращения прав не от даты выполнения предусмотренных законом действий, а от даты публикации сведений в официальном бюллетене. То, что предлагается подменять причину следствием, в особых доказательствах не нуждается. Но на что рассчитывает в данном случае Роспатент? На глупость или близорукость законодателя, который будет рассматривать проект? Вопрос риторический.

Вернемся к существующей практике. Так же, как уже упомянутые, не оговорены, по срокам и многое другие действия Роспатента. Например, автор статьи неоднократно получал очередные решения экспертизы через шесть, восемь, одиннадцать месяцев после ответа на первый запрос экспертизы. Нет официальных сроков и для вынесения первичного решения по заявке.

При желании, этот недостаток легко устранить, ничего не меняя в законодательстве. Для этого достаточно предусмотреть на уведомлениях ФИПСа о получении ходатайства о проведении экспертизы запись примерно следующего содержания: «С учетом количества заявок по данной тематике, поступивших ранее, приблизительный срок вынесения решения по Вашей заявке – такой-то месяц такого-то года». В Роспатент такое предложение направлялось неоднократно. Ответ был получен только на самое первое обращение: «Спасибо за Ваши предложения по поводу наших обязательств». Отказ от ответа по существу дан иронично и эффектно, автор – В.Ю. Джермакян.

И все же в Роспатенте существует процедура, которую не удалось оставить без указания сроков – это рассмотрение возражений в Апелляционной палате. Но и здесь определенность сроков – это не утешение заявителю, а, скорее, издевательство над ним.

Так, одна из типовых ситуаций, приводящая к обращению в Апелляционную палату, связана с возбуждением судебного дела о нарушении патента. Ответчик в судебном споре совершенно естественно проверяет правомерность выдачи патента истцу. Развитие описанной ситуации по времени выглядит следующим образом. В арбитражном суде: два месяца на рассмотрение в первой инстанции, один месяц в апелляционной и один месяц в кассационной инстанции. Решение суда оформляется письменно и выдается сторонам через три дня после заседания. В Апелляционной палате Роспатента: шесть месяцев на рассмотрение и еще два месяца на оформление решения. Такие же сроки установлены и во второй инстанции Роспатента – Высшей патентной палате. Нетрудно посчитать, что, даже выиграв дело в трех судебных инстанциях, истец еще целый год не может быть уверен в окончательных итогах спора. Ответчик тоже.

В заключительной части справедливость требует замолвить слово за бедного эксперта. В том потоке претензий, которые высказываются в адрес Роспатента, первым принимает на себя удар эксперт. Чаще всего он оказывается и единственным пострадавшим. И даже в тех случаях, когда обоснованная жалоба связана с действиями самого эксперта, его вина относительна.

Сочетание слов «эксперт решал» в одном из первых абзацев настоящей статьи не следует понимать буквально. Конечно, всю основную работу по рассмотрению заявки делал эксперт. Но ни один эксперт ВНИИГПЭ, каким бы профессиональным опытом он ни обладал, не мог самостоятельно вынести положительное решение по заявке. И сам вид решения, и содержание формулы изобретения в обязательном порядке согласовывались и утверждались руководством экспертных отделов, а иногда и дирекцией института. При наличии более тысячи штатных экспертов и более трех тысяч экспертов внештатных, правом принимать решение по заявкам (правом подписи) реально обладало около ста человек. Причем лицо, за которым оставалось последнее слово в принятии решения, - куратор эксперта, совсем не обязательно было опытней и грамотней своего подчиненного.

Если читающий эти строки ожидает сравнения с нынешним положением эксперта в ФИПСе, то сравнивать просто нечего. Количество штатных экспертов сократилось вдвое, внештатных больше нет, а положение оставшихся не изменилось.

Патентный эксперт – это звучит гордо? В США – да. Но не потому, что фамилия эксперта указывается на титульном листе описания к каждому патенту. Просто чужое государство доверяет своим специалистам самим вести экспертизу и принимать решения без руководящих указаний по каждому случаю. А эксперты, в свою очередь, могут гордиться доверием государства. И, хотя от ошибок не гарантирован никто, такое отношение к специалисту в гораздо большей степени способствует его добросовестности и ответственности, чем система постоянного надзора и одергивания, вдобавок без четких и определенных правил. Последнее уже не о США.

А в Роспатенте очень многие из сегодняшних экспертов и не хотят того доверия и самостоятельности, о которых говорилось выше. Отвыкли или их успешно отучили. Результат удивлять не должен. Когда в эксперте ценят профессионализм, должно расти число наиболее сильных экспертов и авторитет экспертизы в целом. Если основным критерием востребованности служит умение подчиняться заранее непредсказуемым неписаным указаниям, наиболее уверенные в своих силах и самостоятельно мыслящие профессионалы предпочитают находить себе занятие вне Роспатента.

В конце предыдущей статьи сделана оговорка о том, что изложенное представляет собой мнение одного специалиста, которое коллеги могут и не разделять. Теперь автору известно мнение около тридцати коллег-патентоведов. Их оценки расположились в диапазоне от «принципиальных возражений нет» до «готов подписаться под каждым напечатанным словом, к сожалению».