Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 



Спекулятивная дискуссия или обман читателя

Хорошкеев Владимир АлександровичОткрытое письмо заместителю директора ФИПС по экспертизе в ответ на статью «Спекулятивные заявки и последствия обмана экспертизы» [1]

Уважаемый Валерий Юрьевич,

И пишу Вам открытое письмо, потому что нету больше никакой возможности далее терпеть и читать неисчислимые сочинения по поводу “зонтичных” патентов, “злоупотребления патентным правом” и злостных обманщиков руководимой Вами простодушной российской патентной экспертизы. Особое неприятие вызывает ненаучность, фальшивость аргументов с обеих сторон идущей в печати дискуссии, несоответствие провозглашаемых и действительно решаемых оппонентами задач. По-видимому, только для Вас и Л.Н. Линника, выбранного Вами на роль виноватого во всем стрелочника, еще непонятно, что шапки горят на обоих спорщиках. Но на Вас намного ярче.

Это моя вторая попытка закрыть, наконец, набившую оскомину тему. Первая [2], по-видимому, не прошла мимо Вашего внимания, но вызвала реакцию обратную желаемой - появление очередного сочинения [1] на ту же тему, причем с продолжением. Поэтому вынужден еще раз кратко пройтись по ходу дискуссии и напомнить некоторые ранее уже приводившиеся доводы, как свои, так и других участников спора.

Все, казалось бы, началось со статьи Л.Н. Линника [3], содержавшей некую идею в целом и демонстрационный пример ее реализации. И сама идея и конкретный пример были профессионально некорректны. О том, почему предложенная для примера формула изобретения не должна получить патентную защиту пояснил Б.Я. Бейнфест [4]. Пояснил профессионально, логично, убедительно и, обратите внимание, без навешивания ярлыков, без поиска внешних врагов и “охоты на ведьм”, без призывов заклеймить инакомыслящих с привлечением широких масс общественности. На этом дискуссию можно было бы и закончить. Один автор предложил идею, другой ее опроверг. Все.

Однако не все. Глагол в сослагательном наклонении не случайно стоит не только в конце, но и в начале предыдущего абзаца. Каким бы это ни показалось обидным для г-на Линника, дело-то вовсе не в нем и не в его идеях. Он просто неудачно подвернулся под руку, когда перед Роспатентом после громкого скандала с «бутылочными» патентами и менее громкого, но тоже скандала с патентом на лотерейный билет был поставлен вопрос о причинах низкого качества и падения репутации экспертизы изобретений в России. Экспертизы, одним из руководителей которой являетесь Вы, Валерий Юрьевич.

Но если плохой танцор причину своих неудач ищет в особенностях своего же организма, то незадачливый руководитель даже мысли не может допустить, что результаты его работы неудовлетворительны из-за своих внутренних причин. Конечно, во всем виноват внешний враг. Причем не случайный враг-одиночка, а враг коллективный, организованный, сплоченный заговором и действующий исподтишка. В ранг идеолога заговора Вы возвели Л.Н. Линника, всего-то предложившего обсудить (!) пусть и неудачную идею. На роль исполнителей заговора были назначены обладатели “бутылочных” патентов и их автор И.В. Торицын, которые о существовании г-на Линника и его статьи даже и не подозревали.

Что в результате? Вашими стараниями Л.Н. Линник (полагаю, что весьма неожиданно для себя) приобрел у части заявителей репутацию новатора патентных услуг, намного опередившего свое время и пострадавшего за убеждения. “Бутылочные” патенты аннулированы абсолютно неправовым путем, не взирая ни на какие действующие законы и правила (подробное описание процесса аннулирования было опубликовано [5] еще до появления Вашей последней статьи). Конкретный эпизод ушел в историю, а претензии к качеству правил и методик экспертизы Роспатента и, соответственно, к ее результатам остались. И с упорством, достойным лучшего применения, Вы продолжаете твердить, что во всем виноваты злоупотребления заявителей.

Позвольте еще раз привести иные мнения по этому вопросу, которые Вам очень не хочется замечать.

Цитата 1 (с незначительными сокращениями): Автор изобретения и заявитель в принципе не могут “злоупотребить патентным правом”, так как сам по себе факт правомерной подачи заявки на патентуемое ими изобретение не ущемляет каких-либо охраняемых законом прав и интересов третьих лиц.

Заявитель вправе подать заявку на любое созданное им техническое решение, не допуская этим какого бы то ни было “злоупотребления”, так как каких-либо ограничений на этот счет не имеется. Другое дело, что не всякое заявленное техническое решение может быть признано изобретением.

Нет никаких оснований обвинять в “злоупотреблении патентным правом” и владельца патента, реализующего права, вытекающие из владения этим патентом, гарантированные государством, если он получил этот патент на законных основаниях.

Таким образом, обвинить в создании и использовании “специализированных патентов” остается лишь Патентное ведомство, выдавшее такой патент, которое, следовательно, и ответственно за “злоупотребление патентным правом” [6].

Цитата 2 (с незначительными сокращениями): Лихорадочная активность В.Ю. Джермакяна в выступлениях на «зонтичную» тему мало похожа на критику одним специалистом мнения другого специалиста. Валерий Юрьевич пытается обвинить вымышленных врагов в плачевном состоянии руководимой им патентной экспертизы.

Известный скандал с тремя «бутылочными» патентами был В.Ю. Джермакяном представлен как пример практической реализации идеи Л.Н. Линника. Все три патента были аннулированы из-за единственного, якобы неправомерного, приема автора заявок, который не был распознан экспертом, принимавшим решение о выдаче патентов. Однако этот понравившийся автору прием был им воспроизведен «под копирку» еще во многих десятках заявок. Патенты были выданы по 94 таким заявкам. И выдавали их двенадцать экспертов из семи разных отделов ФИПСа по согласованию со своими кураторами. Ни один из этих специалистов не сумел распознать «вражеской» уловки. Но это еще не вся занимательная статистика. По восьми возражениям против выдачи трех упомянутых патентов принимали решения три разных коллегии Апелляционной палаты. Все решения Апелляционной палаты были обжалованы сторонами в Высшей патентной палате и все восемь из восьми (!) были отменены Высшей патентной палатой. Это можно рассматривать как свободу выражения мнений разными специалистами, но это провал правового и методического обеспечения патентной экспертизы. [2].

В приведенных цитатах, хотя и разными словами, изложено одно и то же: нет заговора злоумышленников-заявителей – есть откровенно слабая экспертиза. И вот Ваши встречные доводы: заговор есть и не только у нас в стране, он носит международный характер, читайте с моими (Вашими) комментариями о чем пишут в зарубежной статье [7] и что происходит в Европейском Патентном Ведомстве.

Поздравляю Вас, нафантазировамши или умышленно исказимши (правильный вариант подчеркните сами). Зарубежная статья [7] и Ваши комментарии к ней – это две очень большие разницы.

О чем написано в статье [7]: Европейское Патентное Ведомство, постоянно отслеживающее и изучающее практику патентной экспертизы, обратило внимание на рост числа заявок с широким объемом притязаний, подтверждение которых в описании к заявке представлялось несоразмерным (недостаточным) и вызывало трудности в процессе проведения патентного поиска и экспертизы. Такие заявки, названные “сложными” были проанализированы и разделены на четыре категории (кстати, «бутылочные» патенты ни к одной из этих категорий не относятся). Далее авторы статьи констатировали, что правила, изложенные в Руководстве ЕПВ по проведению экспертизы недостаточно учитывают такие практические ситуации. Были подготовлены рекомендации по корректировке правил, которые были приняты Европейским Патентным Ведомством, внесены в руководство по экспертизе и в установленном порядке вступили в законную силу.

А теперь Ваши комментарии и мои пояснения к ним. Где чей текст помечено инициалами.

В.Д. “Статья западных коллег... подвела черту под развернутой в российской прессе дискуссией о корректности действий заявителей...”.

В.Х. Что-то не вяжется со сроками и причинно-следственной связью между событиями. Западные коллеги в начале статьи сообщают, что описываемое исследование им было поручено провести в 1998 г. В мае 2000 г. по результатам этого исследования уже были внесены изменения в Руководство ЕПВ по проведению экспертизы. Сама статья опубликована в мае 2001 г. Вряд ли она могла подвести черту под дискуссией, начавшейся во второй половине 2000 г. и с которой Вы никак не можете расстаться до сих пор.

В.Д.: “В сфере, регулирующей в обществе распределение исключительных прав, должна соблюдаться соразмерность терминов и понятий”.

В.Х.: Этой словесной конструкции еще бы и смысла добавить! Но попробуем этот смысл найти в следующих терминах и понятиях, использованных Вами в комментариях: “явное жульничество заявителей”, “преднамеренное злоупотребление”, “обман экспертизы”, “патентный рэкет”, “спекулятивные заявки”. В статье западных коллег нет ни одного из этих понятий и терминов таких тоже нет. Единственное исключение составляет термин “спекулятивные заявки”, но понятие этого термина в английском тексте не имеет ничего общего с тем, которое присутствует в Вашем комментарии.

В английском языке прилагательное speculative не несет того откровенно негативного смыслового оттенка, который обязательно сопровождает русское слово “спекулятивный”. В качестве первого значения английского термина словарь приводит русское соответствие: умозрительный, созерцательный, (основанный на умозрительном построении). Второе значение: теоретический, гипотетический, предполагаемый.

Не утверждаю, что написанное Вами - это преднамеренное жульничество. Просто найдите более квалифицированного переводчика.

В.Д.: “Заявитель всегда прав, если эксперт не может опровергнуть его доводы». Такая позиция абсолютно оправдана при работе с заявками добропорядочных заявителей и совершенно неприемлема к заявкам, авторы которых преследуют цель обмануть экспертизу”.

В.Х.: Вот тут бы поподробнее. Каким образом и на каком основании Роспатент отделяет добропорядочных заявителей от предполагаемых обманщиков? Чем отличается процедура рассмотрения заявок для последней категории заявителей? Составлены именные “черные списки”? На заявки наносится особая предупредительная маркировка? Решения по заявкам контролируются лично Вами? Какие-то иные особенности?

В.Д.: “И европейская, и российская экспертиза своевременно не оценила всей опасности зонтичных заявок и выдала по ним десятки патентов”. “... эксперты ЕПВ также не выдержали натиска спекулятивных заявок, но потом их, как и российских экспертов, удалось “привести в чувство”.

В.Х.: Обобщение несколько натянуто. Европейское патентное ведомство приводило в соответствие с изменившейся практикой правила экспертизы. Роспатент “приводил в чувство” своих экспертов. Почувствуйте разницу.

По числу «ошибочно» выданных патентов. Упомянутые Вами десятки патентов – это очень заниженная количественная оценка. Десятки – это только скандально «засветившиеся» патенты одного автора - И.В. Торицина. Насколько можно судить по публикуемой информации, после скандала двухлетней давности выдача патентов по заявкам этого автора прекращена (можно еще раз вернуться к вопросу о «черных списках»). Для сравнения: по заявкам не скандалившего ни с кем автора О.И. Квасенкова выдано уже более полутора тысяч патентов и их число продолжает расти. Просто эти патенты скоре рассматриваются как игрушки, предметы коллекционирования или служат для установления еще одного курьезного достижения для книги рекордов Гиннесса.

Если за десять лет все заявители вместе (как отечественные, так и зарубежные) получили в России менее 200 тысяч патентов, а один автор фигурирует почти в двух тысячах (в одном календарном году им получено более 400 патентов), то только с большой натяжкой можно говорить о научно-техническом характере экспертизы в России. Фактически экспертиза стала произвольно-курьезной. Произвольной по характеру оценки заявляемых идей и курьезной по результатам. Конкретные примеры «курьезов» исчисляются тысячами или, по крайней мере, на два порядка выше, чем Вы нехотя признаете. Особо подчеркиваю, что «курьезный» не означает противоречащий действующим правилам.

Основное заблуждение владельцев «бутылочных» патентов состояло не в том, что они попытались использовать патент, полученный путем «обмана» экспертизы. Ошибка в том, что действующий патент пытались использовать в качестве рабочего инструмента в сфере экономических отношений. А в этом качестве современные российские патенты могут выступать скорее в виде исключения, чем как правило.

В.Д.: “Формула изобретения может включать … варианты одного изобретения, описанные альтернативными признаками в одном пункте. Все оговоренные в ней сочетания … отдельных признаков должны быть раскрыты, … основаны на описании”.

В.Х.: Против этого утверждения возразить нечего. Но только если его с необходимой степенью детализации и четкостью изложения перенести в правила и методики экспертизы. Пока же оно остается всего лишь общим лозунгом в одной из многочисленных журнальных статей. А вот пример того, что происходит в таких случаях на практике.

В прошлом году по поручению одного из моих клиентов было подготовлено и подано в Апелляционную Палату возражение против выдачи патента по заявке № 98120923. Объектом патентной защиты являлось вещество из нескольких компонентов. Почти все компоненты были охарактеризованы альтернативными признаками, перечисленными через связующий союз «и/или». Общее число возможных сочетаний компонентов насчитывало несколько тысяч вариантов. Часть из этих сочетаний была известна непосредственно из прототипа. Другая часть присутствовала еще в одном патенте из списка предшествующих источников информации. Третья часть представлялась очень сомнительной по критерию «изобретательский уровень». Но на все возможные сочетания опровержения не было (как не было и примеров реализации всех возможных сочетаний в описании изобретения). Поэтому в возражении содержалась просьба о признании патента недействительным частично.

Отказ Апелляционной палаты по данному возражению (председатель коллегии Е.Н. Потапова) был мотивирован тем, что правила не предусматривают возможности исключения из независимого пункта формулы выданного патента некоторых из альтернативных признаков. Самое интересное, что при буквальном прочтении текста правил этот аргумент правилам не противоречит.

Завершая анализ Вашего комментария нельзя не отметить его общую направленность – представить Роспатент и Европейское Патентное Ведомство соратниками и союзниками в общей нелегкой борьбе (не буду повторять с кем). Однако и здесь неувязка. В первой же сноске так понравившейся Вам статьи зарубежных коллег говорится, что изложенное в статье является мнением только ее авторов, которое Европейское Патентное Ведомство разделять не обязано.

Итак, заговор опять не получается. Ни внутри страны, ни международный. Хорошо бы на этом остановиться. Но уверенности в том, что удалось изменить Ваше мнение как-то не возникает. В конце концов, если розыск злодеев, виновных в системных просчетах экспертизы, стал Вашим хобби или даже основным занятием, то уговоры здесь вряд ли помогут. Только не вешайте, пожалуйста, объявления о розыске злоумышленников на ушах читающих Ваши опусы.

На предпоследнем ежегодном совещании Роспатента с патентными пове¬ренными председатель правления Ассоциации российских патентных поверен¬ных В.А. Герман, обращаясь с трибуны к представителям ведомства и Вам в их числе, выразил общее пожелание собравшихся: сделайте правила экспертизы четкими и непротиворечивыми, чтобы ими единообразно можно было руководствоваться и Роспатенту, и заявителю.

Спустя год на таком же совещании, которое получилось целиком посвященным обсуждению изменений к Закону о товарных знаках, Вы в заключительном слове поблагодарили аудиторию за высокую оценку экспертизы изобретений !? И пояснили, что раз никто из выступавших не говорил об экспертизе изобретений, значит к ней никаких претензий нет. Если это шутка, то очень неудачная. За истекший год ни правила экспертизы, ни ее качество изменений не претерпели. А претензии к экспертизе опубликованы в достаточно подробном изложении [8,9].

Когда-то высококвалифицированный патентный эксперт В.Ю. Джермакян вполне мог в одиночку разработать подробные, четкие и непротиворечивые правила проведения экспертизы изобретений. Сможет ли и захочет ли сейчас руководящий работник В.Ю. Джермакян обеспечить такую разработку – не уверен. Но, по крайней мере, надежда остается.

В.А. Хорошкеев, патентный поверенный
30.06.2003 г.

P.S. На дату завершения этого письма правил экспертизы изобретений в новой редакции еще не видел. Но с новыми правилами экспертизы товарных знаков и правилами работы Палаты по патентным спорам ознакомился. Первые, по сравнению с прежней редакцией, принципиально лучше не стали. Вторые стали заметно хуже.


Литература:

[1] Джермакян В.Ю. Спекулятивные заявки и последствия обмана экспертизы // Патенты и лицензии. 2003. № 6.
[2] Хорошкеев В.А. По поводу дискуссии о «зонтичных патентах» // Изобретательство, 2002. № 12.
[3] Линник Л.Н. Особенности создания зонтичных патентов на изобретения // Интеллектуальная собственность, 2000, № 5.
[4] Бейнфест Б.Я. К критике так называемых «высоких патентных технологий» // Интеллектуальная собственность. 2001, № 6.
[5] Хорошкеев В.А. Как аннулировали «бутылочные» патенты // Изобретательство, 2003, № 4.
[6] Коровкин В.И. О «злоупотреблении патентным правом» // Изобретательство, 2002, № 8.
[7] Dack S., Cohen B. Complex Applications – A Return to First Principles // IIC International Review of Industrial Property and Copyright Law, V.32. 2001, №5.
[8] Хорошкеев В.А. Особенности национальной экспертизы изобретений // Изобретательство, 2002, № 2.
[9] Хорошкеев В.А. Особенности национальной экспертизы изобретений - 2 // Изобретательство, 2002. № 10.