Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 


Федерация Защиты Правообладателей

Творчество и право интеллектуальной собственности

«Вселенная постепенно вырисовывается скорее
как великая мысль, чем как большая машина».
/Д.Джинс [1]/

Патентовед В.А.Щербинина (г. Екатеринбург) полагает разумным отказаться от критериев творческого труда, а потенциальную возможность параллельного творчества учитывать при охране исключительных прав в виде нормы приоритета для объектов авторского и патентного права.

Разделение произведений на объекты авторского и патентного права, сложившееся скорее для юридической техники, стало восприниматься даже специалистами как непогрешимая истина. Об уязвимости такой позиции пишут М.В.Лабзин[2] и М.В.Чиженок [3], критикуя попытку именно из законодательства вывести критерии охраны объекта авторского права, такие как отсутствие необходимости в регистрации и абсолютную неповторимость при параллельном творчестве. В поиске более совершенных критериев упомянутые авторы, представляющие современное поколение юристов, интуитивно исследуют творчество, что, на мой взгляд, крайне интересное.

В законодательстве творчество не определено, притом, что творческий труд принят в качестве критерия охраноспособности произведений, включая их авторство. В соответствии со ст. 1257 ГК РФ «автором произведения науки, литературы и искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано». Аналогично, согласно ст. 1347 «автором изобретения, полезной модели, промышленного образца признается гражданин, творческим трудом которого создан соответствующий результат интеллектуальной деятельности». Наличие индивидуальности приемов труда предлагает исследовать М.В.Лабзин для объектов авторского права в случаях, когда произведение не содержит признаков оригинальности. Однако новые результаты иногда появляются без предварительного замысла, или в процессе рутинного труда, или вообще без труда, сегодня понимаемого как «целесообразная деятельность человека, направленная на создание с помощью орудий производства материальных и духовных ценностей, необходимых для жизни людей» [4].

Рентген случайно открыл лучи, названные его именем, рутинно снимаются многие художественные фильмы, становясь культурным феноменом к удивлению самих создателей. Вряд ли можно говорить о творческом труде Консуэло Веласкес Торрес Ортис, которая в 15 лет написала бессмертную «Бесаме мучо». Мы можем не обнаружить труд в удачном слогане или названии произведения. По моим наблюдениям, источником создания произведения является внутренняя развитость создателя, а труд необходим для обработки его объективной формы. При этом труд по объективизации произведения может быть и рутинным, а форма произведения, как заметил М.В. Лабзин, не выглядеть оригинальной. Цель создания произведения и авторский замысел могут быть присущи заказным произведениям, но не всегда присутствуют в творчестве свободном.

Представляется, что ни труд в его сегодняшнем понимании, ни цель и замысел, ни волевое начало не являются универсальными, для всех случаев подходящими критериями охраны произведений. Поэтому попробуем подойти к творчеству с позиции самих создателей. Так, современный писатель Б.Акунин пишет: «Давно подозреваю, что писательский дар заключается не в умении выдумать то, чего нет, а в особенном внутреннем слухе, позволяющем слышать тексты, которые уже где-то существуют. И самый гениальный из писателей – тот, кто точнее всего записывает этот мистический диктант» [5]. Есть краткое и емкое высказывание, приписываемое Ф. Искандеру: «Творчество – это инстинкт передачи информации (внутренняя биография)». Получается, что при наличии у человека внутренней биографии инстинкт заставит ее выразить. Великий Пикассо на вопрос, что бы он делал, находясь в тюрьме, ответил: «Рисовал бы собственным дерьмом».

Об инстинктивной природе творчества пишет талантливый русский романист И.А.Гончаров: «Я не говорю о самих лицах, типах: они даются художнику даром, почти независимо от него, растут на почве его фантазии. Труд его – только обработка, отделка их, группировка, участие в действии. Нельзя одолеть всего этого одним умом: приходит на помощь не зависящая от автора сила – художественный инстинкт. Ум разбивает, как парк или сад, главные линии, положения, придумывает необходимости, а приводит это в исполнение и помогает сказанный инстинкт. Разумеется, он является при любви автора к своей работе, то есть при известной степени нервного раздражения, называемого, на языке идеалистов, «вдохновением». Тогда, среди намеченного умом главного хода или действия, как будто сами собою, родятся и сцены, и детали, перо, кисть едва успевает писать». Относительно материальных стимулов творчества можно доверять тому же И.А. Гончарову, который пишет: «Творчество художника, хотя количественно и находится в зависимости от благоприятных или неблагоприятных условий его внешнего быта, но возникает и развивается более или менее вне воздействия этих условий» [6].

Обладающий отнюдь не плоским взглядом на мир, ученый-богослов А.Мень ссылается на греческого философа Гераклита, считавшего важнейшим в человеке пробуждение внутреннего слуха и зрения, которые помогают улавливать сокровенные ритмы Вселенной. По выражению Гераклита, «глаза и уши – плохие свидетели для людей, имеющих грубые души» [1]. Сам А.Мень выводит, что «в конечном счете, все наше земное творчество есть радость, переплетенная с глубокой тоской по совершенству и идеалу» и что «душу культуры формируют не люди, погруженные в повседневные заботы, напротив, как правило, творческое меньшинство оказывает большее, хотя порой незаметное воздействие на мысль нации и питает ее духовные корни» [7].

Из приведенных высказываний следует, что творчество присуще человеку с внутренней биографией, наделенному инстинктом по ее передаче, движимому тоской по совершенству. Очевидно, что ни один из этих признаков сегодня не может пригодиться в качестве юридического инструмента. По С.И.Ожегову «творческий» – это «созидательный, самостоятельно создающий что-то новое, оригинальное». Оригинальный же означает «не заимствованный, не переводной, подлинный», это как раз и относится к сочинению. А по отношению к мыслителю – «вполне самостоятельный, чуждый подражательности». Здесь же находим и такие интерпретации: «оригинал», то есть «не похожий на других, своеобразный человек, чудак» и «оригинальничать», то есть «делать что-нибудь оригинально, не похоже на других» [4].

Следуя С.И.Ожегову и собственному опыту, вывожу, что созидательное самостоятельное создание нового, только ему присущего, является достаточным основанием для охраны авторства произведения, в том числе технического, если под созданием понимать не «придумать» или «изобрести», а выявить, обнаружить в себе и окружающем мире неизвестное ранее и выразить в объективной форме посредством умения и труда. В этом случае признак оригинальности «непохожесть на других, своеобразие» – вполне пригодное доказательство самостоятельности создания. По отношению к одному и тому же создателю новизну и оригинальность можно рассматривать и в совокупности, что означает «другое произведение автора». При этом созидательность исключает из охраны то, что противоречит интересам общества и законам природы.

Способность к поиску или обнаружению лучшего или более совершенного есть необъясненный пока внутренний человеческий дар, а способность выразить это в виде произведения – дар, помноженный на ремесло и труд, который может быть и рутинным, состоящим из бесконечного числа поисков и выбора вариантов. Таким образом, создание произведения включает, как минимум, потенциальную возможность создать именно это произведение, а также владение ремеслом, позволяющим выразить его в объективной форме. Так, не владея нотной грамотой, Консуэло не записала бы свою знаменитую песню. При этом новое – это всего лишь другое, может быть, даже менее совершенное, чем созданное ранее.

Мною замечено, что инженер и исследователь также не изобретают технику, а выявляют более глубокое знание о ней с помощью знания законов природы, науки, профессиональных навыков, опыта и многолетнего труда, причем в большей степени рутинного. Наиболее талантливые из них приходят к гениально простому решению, содержание которого трудно отделить от формы. Прихожу к выводу, что форму и содержание необходимо рассматривать в развитии и взаимозависимости друг с другом, а не в статически строгом разделении, как это сегодня канонизировано: авторское право охраняет форму, патентное – содержание.

Как и проф. МФТИ А.Киселев [8], являюсь сторонником поиска общего между объектами авторского и патентного права, однако для полноты исследования считаю некорректным обойти различия между ними. По моим представлениям, наука, культура и искусство отражают уровень познания о человеке и обществе, а техника и технология – уровень достигнутых ими материальных потребностей. Однако условность такого разделения очевидна, ведь техника и технология – еще и инструмент познания. Образование, наука, культура и искусство влияют на внутреннюю биографию общества, от состояния которой зависит культурологический уровень его материальных потребностей и т.д. Давно известно, что все это взаимообусловлено. Еще Пифагор считал, что «математика – это нечто неизмеримо большее, чем подспорье для архитекторов и мореходов, а музыка обладает способностью поднимать душу по ступеням восхождения и открывать высший порядок, скрытый от взоров невежд» [1]. Возможно, искусство «врастает» и в технологии гораздо глубже, чем технический дизайн. Эта тема достойна серьезных исследований, поверхностный взгляд обнаруживает лишь то, что научная фантастика предвосхищает появление новых технологий.

Предполагаю, что истоки творчества состоят в предчувствии, поиске, обнаружении некоторой общественной потребности. При этом потребность в совершенствовании материального обустройства человека лежит на поверхности, и большинство людей ее обнаруживает. В духовной сфере социума угадать эту субстанцию гораздо труднее, хотя нельзя утверждать, что разные люди не могут чувствовать ее самостоятельно, независимо друг от друга. Индивидуально выражение найденной сущности, оно крайне личностно. Известно, что для достижения «чистоты» в непохожести своего произведения некоторые авторы предпочитают до определенного времени не знакомиться с произведениями других, причем такое явление наблюдается не только в искусстве, но и в технике. Мне встречались серьезные инженеры и исследователи, проверяющие на новизну уже созданное изобретение из опасения, что изучение прототипов помешает свободному проявлению индивидуального инженерного замысла. Это явление подтверждает естественность свойства истинного создателя – не копировать, что, на мой взгляд, есть основа авторства.

Однако техническое творчество ограничено утилитарностью назначения полученных результатов: они должны выполнять функцию, для которой предназначены, быть промышленно применимы. Кроме того, техническое творчество вынуждено считаться с тем, что «материя зажата в тисках необходимости» [1]. Разделяю точку зрения А.Киселева, что создатели техники и технологии ограничены законами природы. Добавлю к этому, что они ограничены уровнем технических знаний своего времени, и что такие ограничения повышают риск независимого создания тождественных изобретений разными авторами. Современники русский инженер Лодыгин и американец Эдисон решение проблемы освещения, по-видимому, не могли выразить иначе, нежели в виде лампочки накаливания. Интересно, что общество признает авторство и Лодыгина, и Эдисона, а патентный приоритет рассматривает как соревновательную доминанту.

Исследователь истории изобретения радио [9] утверждает, что до подачи заявки 1896 г. на получение патента итальянец Г.Маркони не проводил практических испытаний аппарата для беспроводной связи, и приоритет в этом изобретении по праву принадлежит русскому изобретателю А.С. Попову. Однако сам Попов признавал, что благодаря деловым способностям итальянца радио начало быстро развиваться, и все от этого только выиграли. Так разве Маркони не творческий человек? Если признать, что Попов – истинный изобретатель радио, а Маркони в большей степени пропагандист нового средства связи, создавший предпосылки для создания уникальной технологии, то что есть общее, присущее этим людям? Это некая созидательная активность, понимаемая как стремление человека к лучшему. По моим наблюдениям, предпринимателям, антрепренерам, меценатам как творческим личностям присуще стремление к совершенству. Творчество включает и замечательное явление Мастера. Б.Акунин пишет: «Одно из самых захватывающих зрелищ на свете – смотреть, как работает Мастер, и не суть важно, чем именно он занимается. Пишет картину, рубит мясо, чистит ботинки – не имеет значения. Когда человек выполняет дело, ради которого он родился на свет, он великолепен» [4].

Надеюсь, многие согласятся, что творческую личность мы выделяем без труда, даже если она занята не созданием произведений, или занимается, но не создает, или создает, но созданное произведение не выглядит оригинальным. Произведение может появиться без замысла, как бы случайно. Полагаю, что пока творческий труд законодательному определению и доказательству неподвластен.

Скажут, что при изложенной концепции возникают проблемы с критериями соавторства. Действительно, оспаривая творческий труд как универсальный критерий охраны авторства, невозможно принять в этом качестве и совместный творческий труд по созданию произведения. На этот счет вспоминается высказывание одного из авторов изобретения: «Если я считаю N моим соавтором, то он и соавтор». Один юрист назвал это «волеизъявлением», что вполне заслуживает правового интереса. Мои многолетние наблюдения за созданием технологий свидетельствуют, что у изобретения есть автор и названные им соавторы. Предполагаю, что именно эту ситуацию иллюстрирует выражение П.Л.Капицы: «Коллективное творчество – это чепуха, а творчество в коллективе – это единственный вид настоящего и плодотворного творчества» [8].

В искусстве доминирование моноавторства еще более очевидно, ведь «внутренние биографии» людей уникальны. Мне неизвестны соавторы гениев. Не исключаю, что явление Ильфа и Петрова, братьев Стругацких и многих других относится к творчеству одного в коллективе другого и, не претендуя на правовую строгость, полагаю, что соавторы есть определенные автором лица, внесшие вклад в создание произведения. Повторюсь, это взято из жизни и, очищенное от лукавства, предложено к обсуждению. Принятие этого допущения вместе с введением правила указывать автора первым при обнародовании произведения идентифицировало бы произведение с большей определенностью. Добавлю, что совместным может быть труд по обработке произведения, и он может быть рутинным, причем рутинный труд может быть признан вкладом в создание произведения, если так считает автор. Попутно отмечу, что признавать лучше лжеавторство и лжесоавторство, а авторство и соавторство презумировать, как это и указано в ГК РФ.

При изложенном взгляде на творчество охрана произведения исключительным (имущественным) правом понимается как запрещение несанкционированного использования, обращенное к несоздателям – неправопреемникам, закрепленное за обладателем исключительных прав. Иными словами, право использования изначально принадлежит всем создателям (авторам), а право распоряжения и запрещения – первому заявителю исключительных прав как активному лицу, желающему иметь такое право и предпринявшему необходимые меры для его получения. При этом соревновательная доминанта в получении исключительных прав (приоритет) обращена не к справедливости, а к правилу, и потенциальная возможность параллельного творчества подразумевает необходимость в норме приоритета, применимой к объектам патентного и авторского права.

Таким образом, юридическое различие между объектами авторского и патентного права заключается в механизме охраны исключительных прав, но обусловлено следующим. Объекты патентной охраны вследствие своей необходимой утилитарности ограничены в форме выражения. Поэтому личность создателя не всегда может быть в них выражена с высокой степенью индивидуальности (непохожести, своеобразия). Это относится и к объекту технического дизайна – промышленному образцу, форма которого ограничена функцией изделия и средствами производства своего времени и может воплощать определенные, но не любые фантазии автора. Описанные в заявке объекты патентной охраны подвергаются экспертизе на соответствие условиям патентоспособности, причем именно в наличии или отсутствии промышленной применимости состоит существенное различие охраноспособности сравниваемых объектов.

В отличие от технических, объекты науки, культуры и искусства могут быть выражены более индивидуально, поэтому не нуждаются в регистрации, а специализированной экспертизе подвергаются в спорах об авторстве и приоритете. На языке математики степень выражения их индивидуальности находится в пределах от банального до уникального. А вероятность независимого создания одинаковых объектов авторского права от бесконечности до нуля соответственно. Однако это не может означать, что только уникальные произведения могут претендовать на охрану исключительным имущественным правом, она предоставляется произведению независимо от его достоинств и назначения.

При этом обращаю внимание, что среди многообразия объектов авторского права есть объекты, форма выражения которых, как и у патентуемых решений, ограничена не зависящими от автора техническими факторами. Например, для программы для ЭВМ ограничителем является, как минимум, язык программирования. Однако программу, как и базу данных, при желании можно зарегистрировать. Предлагаю коллегам изучить тезис о том, что необходимость в регистрационных системах охраны объектов права интеллектуальной собственности зависит от возможностей степени свободы выражения формы произведения: чем она меньше, тем больше потребность в регистрации.

Следующий пример относится к таким объектам, как чертежи, инструкции, методики лечения, контроля, испытаний и прочим, форма исполнения которых искусственно ограничена какими-либо правилами или требованиями. Форма исполнения чертежа – правилами конструкторской документации и возможностями графических программ; методика – требованиями согласования, утверждения в определенном порядке соответствующими органами; описание заявки на изобретение – правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на получение патента на изобретение и т.д. Тем не менее инженерам хорошо известно, что чертеж одного исполнителя читается проще и точнее чертежа другого. Отмечу, что сегодня под формой здесь менее всего понимается красота чертежных линий, ее задает компьютер, а более – приемы изображения конструкции, но это, повторюсь, сегодняшний специализированный взгляд.

Более общим является знание об изменчивой иерархичности значимости элементов формы. Следует помнить, что в существующем многообразии произведений, включая объекты технического творчества, есть доминирование формы над содержанием или содержания над формой. Можно говорить о степени этого доминирования, о глубине содержания и совершенстве формы и о том, что только гении достигают наивысшей гармонии между формой и содержанием произведения. Они, по Б.Акунину, «точнее всего записывают мистический диктант».

Очевидно, что доказательства самостоятельности создания произведения и непохожести на других, но уже в виде отсутствия заимствования в культуре общества, включающей уровень технических знаний, необходимы в спорах об исключительных правах для обоих объектов. Для уникальных произведений, включая пионерские, не потребуется усилий по такой защите, а для слогана отсутствие такого заимствования придется доказывать. Новизна и изобретательский уровень для изобретений в более широком смысле означают все то же. Новое означает другое, а изобретательский уровень подтверждает углубление знаний об объекте по отношению к уровню технических знаний, составляющих часть культуры общества, к которой относится творчество и самого создателя.

Страхи перед «изобретением велосипеда», на мой взгляд, законодателем преодолены. Им предусмотрена фигура специалиста, знающего уровень техники (п. 2 ст. 1350 ГК РФ); введено понятие известного в Российской Федерации произведения науки, литературы или искусства (подпункт 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ); понятие общеизвестного в Российской Федерации товарного знака (ст. 1508 ГК РФ). Есть еще эксперт, назначенный судом. Эти «упреждающие знаки» обращены к уровню развития субъекта права интеллектуальной собственности, уважительно подразумевая, что заявитель исключительных прав должен соответствовать уровню образования, культуры и технологии своего времени.

Из вышеизложенных соображений полагаю разумным отказаться от критериев творческого труда, а потенциальную возможность параллельного творчества учитывать при охране исключительных прав в виде нормы приоритета для объектов авторского и патентного права. В поиске юридических обстоятельств также для обоих объектов считаю возможным исследовать не труд и не характер труда, не цель и замысел, а поиск, выявление, обнаружение, открытие неизвестного ранее, завершившееся созданием произведения. Предтеча Сократа, странствующий певец Ксенофан, родившийся около 580 г. до н.э., говорил: «Не от начала все открыли боги смертным, но постепенно, ища, люди находили лучшее» [1].

Если принять, что мы не придумываем и не изобретаем, а ищем или обнаруживаем лучшее, и это бесконечный процесс, то новизна и оригинальность результата есть следствие такого поиска, но не цель, притом, что справедливость оценки достоинства результата часто проявляется только во времени. Для примера, автор данной работы, как и его единомышленники, стремится к поиску более совершенных критериев охраны произведений, а не к написанию новой оригинальной статьи, сознавая, что результаты этого поиска могут оказаться невостребованными или, что еще хуже для него, неприемлимыми по объективным и обоснованным соображениям. Опять же только в порядке аргументации скажу, что работа может оказаться не лучше других, в том числе моих же, притом, что оригинальность стиля статей, как известно, удел немногих. Кроме того, свободу письма ограничивает внутренний цензор, требующий уважения к оппоненту, изданию и читателю, терпимости к инакомыслию, корректности к высказываниям других авторов и т.д. Так что же остается в качестве объекта защиты моих интеллектуальных прав на эту работу? Надеюсь, что все-таки содержание.

Укажут, что есть любители новизны ради новизны, на ум сразу приходит мода, однако, по-моему, она есть пример самого динамичного поиска лучшего. Поделюсь ощущением, что, на наш придирчивый взгляд, бездарные по форме и пустые по содержанию произведения великодушно защищены А.А.Ахматовой, написавшей «кто знает, из какого сора растут стихи, не ведая стыда». Известно, где оказывается сор, а стихи Ахматовой встроены в генетическую память нации.

Предложенный взгляд на творчество устраняет принципиальное противоречие сегодняшней концепции защиты произведений, состоящее в том, что авторство признается законом. Автором признается гражданин, создавший произведение творческим трудом, а из авторства вытекает защита исключительным правом. Отсюда следует, что при отсутствии доказательств творческого труда создатель произведения автором может быть не признан и имущественным правом на созданное произведение не наделен. Моя статья направлена на доказательство справедливости другого тезиса. У любого самостоятельно созданного произведения, включая результаты технического творчества, независимо от достоинств и назначения, метода и причин создания, степени непохожести на других, наличия или отсутствия труда, есть автор.

Как и в предыдущей своей статье [10], я последовательно отстаиваю тезис о том, что авторство возникает самым естественным образом. Право на защиту авторства без чьего-либо признания должно гарантироваться законом. При этом созидательно и самостоятельно созданное произведение может оказаться неохраноспособным для предоставления исключительных прав, если в нем выявится пусть непреднамеренное заимствование культуры общества или, будучи охраноспособным, оно «прибежит к приоритету» вторым, или будет исключено из охраны по гуманитарным соображениям как открытие. Несмотря на то, что творчество развивается вне очевидной связи с имущественными институтами, его отдельные результаты, иногда независимо от достоинств, в силу законов социума могут быть востребованы для коммерческого использования и должны быть защищены имущественным правом.

Приведенные в статье примеры рассмотрены для признания необходимости концептуальных поисков, так как есть объективное наблюдение, что общество в своем развитии движется к развитию индивидуализации личности. Право должно считаться с этим явлением при совершенствовании регулирования отношений, касающихся сферы нематериальных человеческих благ. «Социальное переустройство общества неотделимо от внутреннего преобразования людей», – писал А.Мень [1], и полагаю, что социальный заказ на совершенство, в том числе в области технологий, порождает внутренне развитая личность. Полагаю также, что образование, культура и искусство усложняют грубые души, пробуждают в человеке внутренний слух и зрение, а люди, испытывающие страсть к познанию и стремление к лучшему, способны вести общество к более совершенному устройству.

Устоявшееся представление, что творчество предназначено для производства материальных и духовных ценностей и являет собой труд по созданию произведений в области науки, культуры, искусства, техники и технологии, названный интеллектуальной деятельностью, мне больше не представляется единственно верным. Из высказываний признанных авторов вывожу, что творчество есть присущая самым разным сферам деятельности сама человеческая ценность, нематериальная, но живая, находящаяся в вечном поиске, а потому интересная для исследований, в том числе в приложении к праву интеллектуальной собственности.

Сегодняшние споры специалистов касаются возможности предоставления исключительных прав «неоригинальным» объектам авторского права. При этом взгляды одних основаны на углубленном изучении законодательства, в том числе международного, другие считают, что в исследовании данного вопроса такой источник знаний не является исчерпывающим.

Автор статьи поддерживает вторую позицию, исходя из интуитивного понимания произведения как объективного выражения результата проявления индивидуальности человеческой личности, вмещающей дух, разум, интеллект, культуру, профессию, ремесло, труд и многое, пока невыявленное другое. При таком отношении к произведению степень выражения его индивидуальности – чисто внешний, не сущностный критерий, который не должен препятствовать охране произведения исключительным имущественным правом.


Литература

[1] Мень А. У врат молчания. М.: ЭКСМО, 2005. С. 373, 381, 394, 408.
[2] Лабзин М.В. Оригинальность объекта авторского права. Части I и II//Патенты и лицензии. 2007. № 7, 8. С. 16 и 20.
[3] Чиженок М.В. Критика объективной новизны//Патенты и лицензии. 2004. № 6. С. 41.
[4] Ожегов С.И. Словарь русского языка. М.: Русский язык, 1987.
[5] Акунин Б. Кладбищенские истории. М.: КоЛибри, 2005.
[6] Гончаров И.А. Очерки, статьи, письма. М.: Правда, 1986.
[7] Мень А. На пороге Нового завета. М.: ЭКСМО, 2005. С. 457.
[8] Киселев А. Фундамент интеллектуальной со6ственности//Изобретатель и рационализатор. 2007. № 4.
[9] Меркулов Д. Из-под печатей (спустя столетие заявка Г.Маркони увидела свет)//Наука и жизнь. 2007. № 8.
[10] Щербинина В.А. Право авторства на изобретение//Патенты и лицензии, 2006. № 11. С. 20.