Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 


Федерация Защиты Правообладателей

Что и как можно усовершенствовать в четвертой части ГК РФ?

Ревинский Олег Витальевич

Мы продолжаем обсуждение Концепции совершенствования раздела VII ГК РФ «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации»[1]. Сегодня свое мнение, замечания и предложения высказывает патентовед, канд. юрид. наук О.В.Ревинский (Москва).

По моему мнению, необходимость такого совершенствования назрела даже еще до введения четвертой части ГК РФ в действие. Это обусловлено в значительной мере двумя обстоятельствами: игнорированием разработчиками проекта (которые, безусловно, являются крупными теоретиками) практически всех мнений практиков, обильно выплескивавшихся на страницы журналов «Патенты и лицензии», «Патентный поверенный» и др., а также явной некомпетентностью руководителей самого высокого ранга в вопросах, которым посвящена четвертая часть ГК.

Хорошо помню выступление по телевидению летом 2004 г. нашего тогдашнего премьера М.Фрадкова, который в интервью по поводу намерения России вступить в ВТО вдруг заявил буквально следующее: «У нас ведь нет законодательства по интеллектуальной собственности». И это спустя менее двух лет после принятия Государственной Думой новых редакций Патентного закона, закона «Об авторском праве и смежных правах» и др., прямо касающихся именно интеллектуальной собственности. И стыдно даже напоминать официальное название, данное Роспатенту в ходе реорганизации органов исполнительной власти: Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам. Как будто патенты и товарные знаки не относятся к интеллектуальной собственности!

Будем надеяться, что предлагаемая Концепция не только отражает реальную потребность в совершенствовании четвертой части ГК, но будет иметь реальные последствия в виде исправления многочисленных ошибок и нестыковок, содержащихся в ее тексте. Но прежде чем перейти к обсуждению конкретных вопросов, остановлюсь на одном концептуальном моменте.

Мне уже доводилось писать о том, что логика рассуждений по поводу введения четвертой части привела меня от исходного неприятия к пониманию необходимости этого введения. Но при этом я по-прежнему убежден: не следует нагружать Гражданский кодекс не свойственными ему вопросами административного права. С моей точки зрения, все, что связано с подачей заявки, ее экспертизой, получением патента или свидетельства (ст. 1374 – 1408 ГК, кстати, почти без изменений переписанные из Патентного закона РФ 2003 г.), можно было бы вынести в соответствующий специальный закон, который лишь номинально относился бы к гражданскому праву, потому что суть его лежала бы целиком в праве административном.

И это не только мое мнение. Аналогичную точку зрения высказал А.Д.Корчагин, в прошлом долгое время руководивший Роспатентом, на совещании по особым экономическим зонам в Министерстве экономического развития в апреле 2009 г. Такое мнение обусловлено как уже отмеченным административным характером процедуры подачи и рассмотрения заявки на тот или иной объект промышленной собственности или средство индивидуализации, так и сложностью внесения диктуемых жизнью изменений в документ такого уровня, как Гражданский кодекс РФ. Напомню, что Кодекс является нормативным документом следующего уровня после Конституции Российской Федерации, явно не предназначенным для постоянных изменений, которые возможны лишь в результате длительной процедуры.

Специальный закон мог бы быть более подробным, нежели, скажем, действующая сейчас глава 72 «Патентное право». В него можно (и нужно) было бы перенести многие положения из административных регламентов по изобретениям, полезным моделям, промышленным образцам, товарным знакам, наименованиям мест происхождения товаров. В таком законе можно привести, к примеру, определение таких понятий, как «техническое решение», «изобретательский уровень», «единство изобретения» и т.п., чтобы не только эксперты, но и заявители имели законный (а не подзаконный) инструмент для подтверждения своей правоты, да и просто руководство к действию в таком непростом деле, как патентование изобретений и полезных моделей. В условиях быстро меняющейся действительности, когда на рынке появляются новые товары, а в международной практике вводятся новые правила охраны, такой специальный закон можно было бы оперативно менять, не трогая ГК.

А теперь перейду к Концепции. Нельзя не согласиться с оценкой в п. 1 этого документа, что «положительным результатом произведенной кодификации стало повышение уровня правового регулирования в данной сфере гражданского законодательства». И, к сожалению, весьма справедлива констатация в конце этого раздела наличия ряда вопросов, решение одних из которых было отложено при принятии четвертой части, а необходимость решения других выявилась уже в ходе ее применения.

Мне трудно вести речь о проблемах, связанных с авторскими и смежными правами, поскольку я являюсь специалистом в области патентного права. Отмечу лишь, что высказанное в п. 2.2 утверждение о том, что в четвертой части ГК «требует развития блок положений, направленных на регулирование использования результатов интеллектуальной деятельности в информационно-телекоммуникационных сетях (в том числе в сети Интернет)», представляется вполне разумным и своевременным. Положительно следует оценить и предложения о правах провайдеров, высказанные в п. 2.6 Концепции.

Не могу не коснуться вопроса, который стал мне близким именно в связи с моей работой в качестве патентного эксперта. Я имею в виду компьютерные программы, которые упоминаются как «программы для ЭВМ» (а в некоторых случаях используется только аббревиатура «ЭВМ») в ст. 1246, 1259 – 1262, 1269, 1270, 1273, 1280, 1286, 1296 – 1298, 1317, 1324, 1330, 1350 ГК. Ну сколько еще мы будем сами себе морочить головы, отрицая очевидное? Сколько еще нам придется, глядя в ГК, думать, что у нас нет компьютеров, а есть ЭВМ – электронные вычислительные машины? Этот термин был придуман советскими идеологами, которые сначала никак не могли простить Норберту Винеру утверждения, что кибернетика будет управлять не только автоматами, но и государствами (это при наличии «руководящей и направляющей», вооруженной «единственно верным учением» партии!), и называли кибернетику не иначе как «дворовой девкой империализма», а потом, когда кибернетикой все же пришлось заниматься и в СССР, не могли допустить западного словечка «компутер». Но сейчас-то, когда скоро появится оптический (квантовый) компьютер, когда вовсю используются пневматические компьютеры, когда, наконец, само слово «компьютер» вполне обрусело, – что заставляет нас повторять устаревшую лексику?

Давно пора отказаться от этой тяжеловесной аббревиатуры – ЭВМ и заменить ее на ставшее привычным слово, которое с самого начала не несло в себе никакой идеологической нагрузки. Да ведь, наверняка, и разработчики проекта четвертой части ГК РФ в своей работе использовали персональные компьютеры, а отнюдь не допотопные ЭВМ.

Здесь уместно также отметить, что определение для компьютерных программ («программ для ЭВМ»), данное в ст. 1261 ГК, следует уточнить, поскольку оно не охватывает некоторых моментов. Напомню это определение: «Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения».

А вот как определялась компьютерная программа (для сопоставления здесь используется то же выражение «программа для ЭВМ») в законодательствах разных стран (на начало нынешнего века)[2]:

США: «Программа ЭВМ – это набор данных и инструкций, которые непосредственно или опосредованно используются в ЭВМ с целью достижения определенного результата».

ЕС: Директива Совета Европейского Сообщества от 14 мая 1991 г. № 91/250/ЕЕС «О правовой охране программ для ЭВМ» гласит: «Термин «программа для ЭВМ» должен включать программы, выраженные в любой форме, в том числе включенные в аппаратное обеспечение, причем этот термин включает и вспомогательные материалы разработки, приводящие к созданию программы для ЭВМ, если только существо этих вспомогательных материалов таково, что результатом их становится создание на последующей стадии программы для ЭВМ».

Белоруссия: «Программа для ЭВМ – это объективная форма представления совокупности команд и данных, предназначенных для функционирования электронных вычислительных машин (ЭВМ) и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения».

Казахстан: «Программа для ЭВМ – набор инструкций или правил, выраженных словами, цифрами, кодами, символами, знаками, диаграммами или в какой-либо другой форме, которые могут быть использованы в ЭВМ или другим компьютерным устройством с целью выполнения заданной функции или предписанного задания или с целью достижения желаемого результата, включая также подготовительные материалы, полученные в процессе разработки программы для ЭВМ и порождаемые ею аудиовизуальные отображения».

Украина: «Компьютерная программа – набор инструкций в виде слов, цифр, кодов, схем, символов или в любом ином виде, выраженных в машиночитаемой форме, которые приводят ее в действие для достижения определенной цели или результата. Это понятие охватывает как операционную систему, так и прикладную программу, выраженные в исходном или объектном коде, включая подготовительные материалы и аудиовизуальные отражения, полученные вследствие разработки компьютерной программы».

Туркменистан, Узбекистан и Киргизия: определение аналогично российскому.

Молдова: «Компьютерная программа – совокупность инструкций и указаний (команд) выраженных в виде слов, кодов, схем, которая, будучи выражена в машиночитаемой форме, приводит компьютер в действие для достижения определенной цели или результата. Компьютерная программа включает как подготовительные материалы, полученные в процессе творчества, так и порождаемые ею аудиовизуальные отображения».

Как видно из этих примеров, в Казахстане компьютерные программы конкретно охарактеризованы не только в виде слов, цифр или кодов, но и через представление символами, знаками, диаграммами. Такое уточнение выражения «в любой форме» очень важно с практической точки зрения, потому что сейчас при регистрации в ФИПСе компьютерных программ, выраженных, скажем, в виде блок-схем, эксперты, следуя букве ГК и соответствующего административного регламента, вынуждены направлять заявителю запрос с предложением представить ходатайство о приеме на регистрацию программы для ЭВМ именно в таком виде. Поэтому нормативное уточнение понятия «программа для ЭВМ» (а лучше все же «компьютерная программа») в ст. 1261 ГК весьма желательно.

Но вернемся к тексту Концепции. В п. 3 мне резануло глаз выражение «в сфере т.н. промышленной собственности». Так называемой эта сфера стала с конца позапрошлого века, с Парижской конвенции 1883 г. Согласно ст. 1 этой Конвенции «объектами охраны промышленной собственности являются патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции»[3]. На мой взгляд, совсем не грех найти в ГК место для этого понятия. Ведь сохранили же в ст. 1225 ГК имеющееся в Конституции РФ понятие «интеллектуальная собственность» (и даже процитировали в п. 2 этой статьи последнюю фразу из ст. 44 Конституции РФ: «Интеллектуальная собственность охраняется законом»). А понятие «промышленная собственность» используется в международных соглашениях, которым в России отдается приоритет перед национальным законодательством (см., к примеру, п. 2 ст. 1231 ГК). Вот и ввести бы в п. 1 ст. 1345 ГК (по аналогии с п. 1 ст. 1225 про интеллектуальную собственность) определение, что запатентованные изобретения, полезные модели и промышленные образцы относятся к объектам промышленной собственности.

Что касается упомянутых в п. 3.1 Концепции нарушений, связанных с полезной моделью, то их возможность была заложена еще при создании Патентного закона РФ (1992 г.). Действительно, эта возможность нарушений – прямое продолжение явочного порядка выдачи патента на полезную модель (абсолютно правильно трактуемого в п. 3.1 Концепции как направленного на упрощение процедуры закрепления прав на эти результаты интеллектуальной деятельности). Есть, однако, и еще одно обстоятельство: отсутствие требования оригинальности для полезной модели. В изобретениях за это «отвечает» условие изобретательского уровня. В полезных же моделях такого условия нет (см. п. 1 ст. 1351 ГК). Целесообразно поэтому, на мой взгляд, дополнить условия патентоспособности полезной модели требованием изобретательского шага.

Здесь не нужно ничего специально придумывать, достаточно обратиться к патентному законодательству Германии, где для изобретений требуется изобретательская деятельность («erfinderische T?tigkeit»), а для полезных моделей – изобретательский шаг («erfinderischer Schritt»). Иначе мы будем обречены постоянно разрешать коллизии, когда в качестве полезной модели патентуются новшества, состоящие в простом (но не известном в уровне техники) увеличении однотипных элементов (вроде двух моторов на одном автомобиле) или в соединении известных элементов известным образом с получением неизвестного доселе, но совершенно неоригинального решения.

Остается, правда, вопрос о том, как различать изобретательский уровень для изобретений и изобретательский шаг для полезных моделей. Обращение к практике Германии выявило неожиданное обстоятельство. Согласно недавнему решению патентного суда от 20 июня 2006 г. по делу X ZB 27,05 (BPatG)4 и изобретательская деятельность для изобретений, и изобретательский шаг для полезных моделей больше не различаются между собой. В обоих случаях требуется некоторая степень оригинальности, неочевидности, только для полезных моделей патент выдается явочным порядком, без экспертизы по существу. Основанием для такого решения явилось то обстоятельство, что патент на изобретение и патент на полезную модель (мини-изобретение) действуют совершенно одинаково.

В этой связи будет, наверно, правильным ввести для полезных моделей требование изобретательского уровня, как и для изобретений, но оставить ту формулировку уровня техники, которая имеется сейчас в п. 2 ст. 1351 ГК. При таком дополнении условий патентоспособности полезной модели целесообразно рассмотреть также вопрос о расширении числа объектов, которые можно патентовать как полезные модели. Вполне правомерно было бы включить в число таких объектов способы и вещества, как это сделано на Украине. Основанием для такого предложения служит то, что правовая охрана посредством полезной модели, обоснованно считающейся мини-изобретением, придумана именно для оперативного приобретения исключительного права на вполне патентоспособный результат интеллектуальной деятельности, патент на который нужно по каким-то причинам получить как можно быстрее.

Независимо от того, будут ли приняты такие изменения, явочный порядок выдачи патента на полезную модель следует сохранить. Но при этом обязательно дополнить его, как это предложено в п. 3.1 Концепции, правилом о том, что защита исключительного права на полезную модель будет осуществляться при условии подтверждения патентоспособности полезной модели Роспатентом. Не могу не повторить, что подобные изменения было бы гораздо проще вносить не в Кодекс, а в предложенный выше специальный закон.

Что касается предлагаемого в п. 3.2 Концепции отказа от словесного перечня существенных признаков промышленного образца, то я двумя руками «за». Не буду повторять свои доводы, уже высказанные ранее[5]. Однако, на мой взгляд, следует пересмотреть и сроки охраны промышленных образцов. В условиях быстрой смены выпускаемых на рынок моделей, зачастую отличающихся только внешним видом (дизайном), увеличенный срок охраны промышленного образца выглядит, мягко говоря, странно. Кстати, вполне допустимо рассмотреть возможность явочного порядка выдачи патента на такие решения, как одежда, обувь, головные уборы, смена внешнего вида которых порой происходит гораздо быстрее, чем подача заявки на соответствующий промышленный образец и выдача по ней патента.

В п. 3 Концепции записаны очень нужные слова о необходимости сближения регламентации административных процедур в сфере патентного права с международными стандартами. Такое сближение весьма желательно и на уровне административных регламентов. В частности, давно назрела потребность изменить старое понимание единства изобретения, которое в некоторых случаях даже входит в противоречие и с европейской, и с международной трактовкой. Напомню, как это требование выглядит в разделе 10.5 Административного регламента по изобретениям[6]:
   «Единство изобретения признается соблюденным, если:
   в формуле изобретения охарактеризовано одно изобретение;
   в формуле изобретения охарактеризована группа изобретений:
   одно из которых предназначено для получения (изготовления) другого (например, устройство или вещество и способ получения (изготовления) устройства или вещества в целом или их части);
   одно из которых предназначено для осуществления другого (например, способ и устройство для осуществления способа в целом или одного из его действий);
   одно из которых предназначено для использования другого (в другом) (например, способ и вещество, предназначенное для использования в способе; способ или устройство и его часть;
   относящихся к объектам одного вида (несколько устройств, несколько веществ и т.д.), одинакового назначения, обеспечивающим получение одного и того же технического результата (варианты)».

А вот что на этот счет говорится, к примеру, в Правиле 4 Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции, где практически дословно повторены соответствующие правила Европейской патентной конвенции и Договора о патентной кооперации: «Если в одной и той же евразийской заявке заявляется группа изобретений, требование единства изобретения считается выполненным только в том случае, когда имеется техническая взаимосвязь между этими изобретениями, выражаемая одним или несколькими одинаковыми или соответствующими особыми техническими признаками, то есть такими техническими признаками, которые определяют вклад, вносимый в уровень техники каждым из заявленных изобретений»[7].

Из сравнения этих формулировок следует, что варианты, составляющие по нашим регламентам единую группу изобретений, представляют разные изобретения согласно ЕПК, так как характеризуются разными отличительными признаками. В результате отечественные заявки на группу изобретений при переводе в зарубежные патентные ведомства приходится разделять, что, разумеется, не способствует скорейшему получению патентной охраны на отечественные новшества за границей.

Прежде чем перейти к п. 3.4 Концепции, обратим внимание на некоторые несоответствия в тексте главы 72 ГК «Патентное право». Так, в ст. 1345, 1348, 1357, 1370 – 1373 используется выражение «право на получение патента». При буквальной его трактовке можно сделать вывод, что лицо, наделенное этим правом, должно получить патент при любых обстоятельствах. Здесь можно провести параллель с такими понятиями, как «право на получение пенсии», «право на получение пособия», согласно которым лица, имеющие подобное право, обязательно получают то, что этим правом предусмотрено. Очевидно, что в данном случае следует вести речь о праве подачи заявки на получение патента, тогда как само получение патента регламентируется совершенно другими условиями.

Хочется также сказать о нормах, содержащихся в ст. 1373, точнее, о том, чего там не содержится. Основная направленность этой статьи состоит в закреплении исключительных прав на объекты, созданные по государственному заказу (контракту), за государственным заказчиком. Эти нормы являются понятным перегибом в обратную сторону от имевшей место ранее ситуации, когда все исключительные права, в том числе на объекты, созданные за счет государственного заказчика, передавались исполнителю. Однако, на мой взгляд, именно прежняя ситуация более предпочтительна. Госзаказчик (как правило, то или иное министерство) не умеет и не должен уметь использовать интеллектуальную собственность или распоряжаться ею, да чаще всего и не заинтересован в этом, решая совершенно другие задачи. Напротив, исполнитель кровно заинтересован в использовании результатов, полученных им в ходе выполнения заказа, и исключительных прав на эти результаты в дальнейших разработках, а также в получении дополнительных средств от распоряжения этими правами.

Разумным выходом в этой ситуации представляется использование опыта Международного научно-технического центра (МНТЦ). Согласно уставу МНТЦ обладателем всех прав по всему миру на интеллектуальную собственность, созданную в результате выполнения контракта, является исполнитель (обычно научный институт), а страна, финансирующая конкретный проект, исполняемый этим институтом, имеет право на исключительную безвозмездную лицензию для коммерческого использования такой интеллектуальной собственности на своей территории. Успешность функционирования МНТЦ позволяет рекомендовать используемые в его работе принципы для внесения в ст. 1373 ГК.

Совершенно ненужной представляется норма в п. 1 ст. 1387 ГК о том, что до принятия решения о выдаче патента Роспатент должен послать заявителю уведомление об этом с предложением представить свои доводы. Кем, скажите на милость, должен быть заявитель, который подал заявку на выдачу патента, а потом, получив уведомление о предполагаемой выдаче патента, вдруг станет возражать против этого? Зачем же придумано это затягивание делопроизводства? Иное дело, предполагаемый отказ в выдаче патента: тут уведомление о таком решении играет роль лишней ступени в административном оспаривании решения экспертизы и, конечно же, должно быть сохранено.

Мне трудно делать замечания по п. 3.4 и 3.5 Концепции, касающимся товарных знаков и наименований мест происхождения товаров. Могу лишь отметить, что сделанные в них предложения представляются вполне разумными.

Предложенное в п. 3.6 Концепции введение уведомительного, а не проверочного порядка регистрации договоров о предоставлении лицензий давно назрело. Более того, было бы целесообразно, на мой взгляд, вообще отказаться от такой регистрации, как это имеет место в случае лицензионных договоров на зарегистрированные компьютерные программы («программы для ЭВМ») или базы данных (см. ст. 1261 ГК).

Переходя к п. 4.1 Концепции, не могу не отметить, что расширение круга общих положений главы 69 ГК нужно начать с п. 1 ст. 1225, перечисляющего те объекты, на которые может быть установлена правовая охрана. В условиях быстро развивающегося рынка и появления новых товаров, которым нужна правовая охрана, закрытый перечень в п. 1 ст. 1225 ГК является нормативным тормозом, который следует убрать с правового поля.

А вот серьезный пересмотр главы 77 ГК, безусловно, необходим, поскольку приведенные в ней императивные нормы противоречат диспозитивному характеру норм других статей, регулирующих те же самые отношения. Вообще глава 77 ГК представляется слабо проработанной, хотя лицо, организовавшее создание единой технологии, нуждается в охране своих прав. Вопрос в том, каким образом и в каком порядке должна устанавливаться и осуществляться такая охрана.


[1] Патенты и лицензии. 2009. № 6. С. 23.
[2] Приведенные ниже определения любезно предоставлены В.А.Куликовским – заместителем заведующего отделом регистрации программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем ФИПС Роспатента.
[3] http://www1.fips.ru/fips.servl/fips_servlet
[4] Erfinderischer Schritt im Gebrauchsmusterrecht – Demonstrationsschrank/Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2006 Heft 44, S.3208 – 3211.
[5] Ревинский О.В. Нужен ли перечень существенных признаков для промышленных образцов?//Патентный поверенный. 2009. № 4. С. 33.
[6] Административный регламент исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на изобретение и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов Российской Федерации//Патенты и лицензии. 2009. № 8. С. 17.
[7] Блинников В.И. и др. Комментарий евразийского патентного законодательства. М.: изд-во «Экзамен», 2003. С. 150.