Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 


Федерация Защиты Правообладателей

Четвертая часть ГК: итоги переговоров по ВТО

Канд. юрид. наук Е.А.Павлова и докт. юрид. наук О.Ю.Шилохвост.

В феврале 2008 г. в Женеве прошел очередной раунд многосторонних консультаций в рамках рабочей группы по присоединению России к ВТО, в ходе которого, в частности, был согласован раздел итогового доклада, посвященный интеллектуальной собственности. В этом разделе изложены обязательства, принимаемые нашей страной в сфере законодательного регулирования прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации в связи с присоединением к Всемирной торговой организации.

Начало наиболее интенсивного обсуждения международными экспертами российского законодательства о правах на результаты интеллектуальной деятельности совпало по времени с его систематизацией и обновлением, завершившимися принятием в 2006 г. четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом подавляющая часть замечаний была высказана в 2007 г., то есть уже после принятия четвертой части Гражданского кодекса. Замечания поступили от США, Швейцарии, Японии, ЕС и Канады. Совершенно естественно, что они преимущественно касались соотношения правового регулирования исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации в четвертой части Гражданского кодекса и в Соглашении о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (далее – Соглашение ТРИПС).

В общей сложности было поставлено около 120 вопросов, часть из которых повторялась одновременно несколькими экспертами. Комментарий наиболее принципиальных и часто встречающихся замечаний был опубликован в журнале «Патенты и лицензии»[1].

Трехступенчатый тест

Изменения, вносимые в ст. 1229 ГК, предусматривают замену общих положений второго абзаца п. 5 ст. 1229 ГК об условиях ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации положениями, воспроизводящими отдельные условия ограничения исключительных прав на произведения науки, литературы или искусства и объекты смежных прав, на изобретения, промышленные образцы и товарные знаки, установленные в ст. 13, 17, 26 и 30 Соглашения ТРИПС.

Способ имплементации в российском законодательстве положений Соглашения ТРИПС о так называемом трехступенчатом тесте с начала обсуждения иностранными экспертами четвертой части ГК вызвал наибольшее число критических отзывов. Перед разработчиками проекта четвертой части ГК, рассматривавшими вопрос о включении в Кодекс положений о трехступенчатом тесте, стоял нелегкий выбор. С одной стороны, указанные нормы Соглашения ТРИПС адресованы непосредственно национальному законодателю и определяют допустимые границы его усмотрения при установлении ограничений исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. С этой точки зрения включать положения о трехступенчатом тесте в ГК не было необходимости, так как нормы этого закона регулируют отношения между участниками гражданского оборота (ст. 2 ГК), а вовсе не определяют обязанность законодателя регулировать указанные отношения тем или иным образом. Другое дело, что ограничения исключительных прав, включенные в ГК, безусловно, должны укладываться в установленные Соглашением ТРИПС рамки. Само по себе включение или невключение в ГК положений о трехступенчатом тесте никак не могло повлиять на соответствие или несоответствие положений российского закона требованиям Соглашения ТРИПС. Напротив, после вступления в действие Соглашения ТРИПС для России допустимые границы ограничения исключительных прав автоматически приобрели бы непосредственную нормативную силу для российского законодателя.

С другой стороны, положения, содержащиеся в ст. 13 Соглашения ТРИПС, были еще в 1993 г. включены в п. 5 ст. 16 закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах», что крайне затрудняло аргументацию разработчиков проекта ГК в отстаивании вышеизложенного понимания регулятивной природы трехступенчатого теста. С учетом далекого от благополучного положения с обеспечением в России прав и законных интересов правообладателей попытка отказаться от включения в ГК этих положений Закона об авторском праве расценивалась международными экспертами едва ли не как разрушение последнего бастиона защиты интересов правообладателей. Именно эти обстоятельства привели к появлению нормы п. 5 ст. 1229 ГК.

При этом из трех возможных вариантов трехступенчатого теста, предусмотренных ст. 13, 17, 26 и 30 Соглашения ТРИПС, в российский ГК был включен наиболее строгий. Этот вариант, устанавливая жесткие требования к допустимым основаниям ограничения исключительных прав, призван обеспечить максимальный уровень защиты интересов всех правообладателей. Следовательно, обладатели прав на объекты промышленной собственности получали более надежные гарантии, обеспечивающие соблюдение их прав.

Таким образом, отказ от дифференциации трехступенчатого теста для различных результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации рассматривался разработчиками проекта ГК как еще один шаг к повышению уровня защиты прав на указанные результаты и средства. Стремление российского законодателя обеспечить более высокий уровень защиты обладателей исключительных прав (даже по сравнению с Соглашением ТРИПС) следовало бы лишь приветствовать, а не ставить в упрек нашему новому законодательству.

Тем не менее западные эксперты настаивали на дословном воспроизведении соответствующих формулировок Соглашения ТРИПС в ГК. Поскольку такое воспроизведение не связано с принципиальными изменениями ГК, в рамках присоединения к ВТО Россия приняла на себя обязательство включить в п. 5 ст. 1229 ГК все три формулировки трехступенчатого теста, предусмотренные ст. 13, 17, 26 и 30 Соглашения ТРИПС.

Свободное использование произведения в личных целях

Изменения, вносимые в ст. 1273 ГК, направлены на закрепление положения о том, что свободное воспроизведение допускается только в случае необходимости, что должно обеспечить более четкое соответствие ст. 1273 ГК ст. 13 Соглашения ТРИПС. Кроме того, отсылка к ст. 1245 ГК, включенная в новый п. 2 ст. 1273 ГК, подтверждает соответствие российского законодательства ст. 11 bis и 13 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, в соответствии с которыми правообладатели сохраняют право на вознаграждение в случае свободного использования объектов авторского права.

Условия свободного воспроизведения произведения в личных целях, включенные в ст. 1273 ГК, практически дословно воспроизводят формулировки ст. 18 Закона об авторском праве, действовавшие на момент принятия четвертой части ГК более 13 лет. Соответствие этих условий ст. 13 Соглашения ТРИПС, предписывающей сведение ограничений или изъятий «в отношении исключительных прав до некоторых особых случаев, которые не вступают в противоречие с обычным использованием произведения и необоснованно не ущемляют законные интересы владельца прав», никогда не ставилось под сомнение ни доктриной российского авторского права, ни судебной практикой. Такая позиция основывалась на том, что в отечественном законодательстве использование в личных целях охватывает и использование в целях, не связанных с извлечением прибыли, о чем, в частности, свидетельствует определение, содержащееся в преамбуле закона Российской Федерации «О защите прав потребителей». При таком понимании личных целей соответствующая оговорка в ст. 1273 ГК об условиях свободного использования произведения как раз и была направлена на исключение при таком использовании ущемления законных интересов владельца прав, как и требует ст. 13 Соглашения ТРИПС.

Желание участников переговоров о присоединении России к ВТО дополнить указание в российском законе на личные цели, оправдывающие свободное использование произведения, теми или иными дополнительными критериями призваны, как нам представляется, прежде всего свести к минимуму расхождение в понимании и толковании этого понятия в российском и англо-американском правопорядках. Включение в ст. 1273 ГК указания на то, что свободное использование произведения в личных целях допускается в случае необходимости, должно снять обеспокоенность западных партнеров России тем, что свободное воспроизведение произведения будет допускаться только в ограниченном числе экземпляров, которое не приведет к ущемлению законных интересов владельца прав. Оценивая значимость этого дополнения, следует тем не менее иметь в виду, что в рамках российского правопорядка желаемое ограничение обеспечивается одной лишь ссылкой на личные цели свободного воспроизведения, которая однозначно отсекает возможность использования свободно полученных экземпляров произведения в коммерческих, предпринимательских и иных подобных целях.

В российской доктрине авторского права и судебной практике никогда не ставилась под сомнение применимость к случаям свободного воспроизведения произведений в личных целях (ст. 1273 ГК) положений о вознаграждении за свободное использование фонограмм и аудиовизуальных произведений (ст. 1245 ГК). Имевшееся ранее в п. 1 ст. 18 Закона об авторском праве указание на взаимосвязь этих норм было опущено в ГК по чисто юридико-техническим причинам. Применение к перечисленным в ст. 1273 ГК случаям свободного использования произведения правил о вознаграждении, содержащихся в ст. 1245 ГК, никак не может зависеть от наличия взаимных отсылок в названных статьях, так как в п. 1 ст. 1245 ГК случаи взимания соответствующего вознаграждения прямо и непосредственно увязаны с использованием фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях. С точки зрения теории права нормы ст. 1245 ГК являются специальным законом по отношению к общей норме ст. 1273 ГК и подлежат применению даже в случае прямого противоречия между ними. Отсутствие в ст. 1273 ГК ссылки на ст. 1245 ГК объясняется, кроме того, особым механизмом сбора такого вознаграждения: оно уплачивается не непосредственно пользователями, свободно воспроизводящими произведения, а изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения.

Согласованное на переговорах по присоединению России к ВТО предложение о включении в ст. 1273 ГК отсылки к ст. 1245 ГК призвано способствовать более четкому и однозначному понимаю участниками гражданского оборота соотношения указанных норм.

Технические средства защиты авторских прав

Изменения, вносимые в ст. 1299 ГК, направлены на исключение возможности освобождения от ответственности производителей технических средств, предназначенных для устранения технических мер защиты авторских прав.

Включенная в п. 3 ст. 1299 ГК оговорка о неприменении мер ответственности за нарушение технических средств защиты авторского права в случаях, когда закон допускает использование соответствующего произведения без разрешения правообладателя, западными экспертами рассматривается как искусственное вторжение в сферу охраны технологий, которое не позволяет обеспечить требуемый уровень защиты. Строго говоря, эти опасения не имеют под собой твердой правовой основы. Ведь включенные в ГК положения о технических средствах защиты в соответствии с общими требованиями ст. 11 Договора ВОИС по авторскому праву и ст. 18 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам исходят из того, что технические средства защиты устанавливаются для того, чтобы предотвратить действия в отношении соответствующих объектов авторского права, которые не разрешены правообладателями или не допускаются законом. Указанные условия о технических средствах защиты не распространяются на так называемое свободное использование произведений, то есть на случаи допускаемого законом использования произведения без согласия автора.

Таким образом, следуя букве закона, необходимо заключить: там, где допускается свободное использование произведения, нет оснований говорить об установлении особых технических средств защиты. Следовательно, не может идти речь и о юридической ответственности за нарушение технических средств защиты произведений в случаях, когда закон допускает их свободное использование. Именно это положение и устанавливалось в п. 3 ст. 1299 ГК для случаев, когда право свободного использования произведения сталкивалось с установленными техническими средствами защиты произведения, блокируя свободное использование последнего.

Западные эксперты видели в п. 3 ст. 1299 ГК лишь исключение из общих положений об ответственности за нарушение технических средств защиты, не желая замечать, что согласно указанной норме правообладатель не вправе требовать возмещения убытков (или выплаты компенсации) в случаях, когда закон допускает использование произведения без согласия правообладателя. Допуская в строго ограниченных случаях использование произведения без согласия правообладателя, Кодекс прямо исключал применение ответственности, установленной за доступ к использованию произведения без согласия автора.

Согласившись на исключение рассматриваемой оговорки из п. 3 ст. 1299 ГК, Россия пошла навстречу партнерам по переговорам, сняв тем самым их обеспокоенность способностью закрепленного в российском законе правового режима обеспечивать эффективную правовую защиту от обхода существующих технических средств, используемых авторами в связи с осуществлением их прав и ограничивающих возможность совершения в отношении их произведений действий, которые не разрешены авторами или не допускаются законом (ст. 11 Договора ВОИС по авторскому праву).

В то же время исключение из закона прямого упоминания об освобождении от ответственности за нарушение технических средств защиты в случаях, когда допускается свободное использование произведения, оставляет открытым вопрос о том, подлежат ли в этих случаях применению положения п. 3 ст. 1299 ГК. Не станут ли в этом случае технические средства эффективным способом блокирования возможности реализации заинтересованными лицами гарантированного законом права на свободное использование соответствующего произведения? Теперь, очевидно, лицам, которые, намереваясь воспользоваться предоставленным законом правом свободного использования, прибегли к нарушению технических средств защиты, придется доказывать в судебном порядке соответствие своих намерений условиям свободного использования произведений.

Принудительная лицензия на изобретение, содержащее технологию полупроводников

Изменения, вносимые в ст. 1362 ГК, воспроизводят требования ст. 31 (с) Соглашения ТРИПС в части ограничения случаев предоставления принудительной лицензии в отношении изобретений, содержащих технологию полупроводников.

Отсутствие указанного ограничения в ГК объясняется его отсутствием в ранее действовавшем Патентном законе (ст. 10). Правда, такой пробел никак не препятствовал бы применению положения ст. 31 Соглашения ТРИПС после вступления России в ВТО, поскольку в соответствии с частью 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации и с п. 2 ст. 7 ГК в случае, если национальное законодательство противоречит международному договору, применяются правила международного договора.

Непосредственное воспроизведение указанного положения Соглашения ТРИПС в российском законе, хотя и не приведет к сколько-нибудь существенному изменению правового режима принудительной лицензии на изобретение, содержащее технологию полупроводников, развеет какие бы то ни было сомнения западных партнеров России в применимости этого положения в отечественном правопорядке после присоединения нашей страны к названному Соглашению.

Доменное имя

Изменения, вносимые в ст. 1483 ГК, исключают возможность отказа в государственной регистрации товарного знака, тождественного доменному имени, права на которое возникли до даты приоритета товарного знака. Такое изменение необходимо потому, что Соглашение ТРИПС не относит доменное имя к числу охраняемых объектов, а следовательно, нет оснований противопоставлять его товарному знаку.

Обсуждая обоснованность сохранения в п. 9 ст. 1483 ГК упоминания о доменном имени, несмотря на исключение из проекта ГК положений о правовой охране доменного имени в качестве средства индивидуализации, разработчики проекта ГК исходили из того, что такое упоминание могло бы воспрепятствовать широко распространенным на практике случаям недобросовестного захвата ранее зарегистрированного доменного имени владельцами прав на позднее зарегистрированный товарный знак, идентичный этому имени. Есть ли правовые основания для предоставления одним лицам возможности свободно регистрировать на свое имя обозначение, права на которое (пусть и не в качестве средства индивидуализации) возникли у других лиц ранее? Разработчики проекта ГК полагали, что в такой ситуации по аналогии может быть применено общее правило о старшинстве, установленное для тождественных средств индивидуализации.

Правовая база изложенного подхода несколько подрывалась отсутствием у доменного имени статуса одного из охраняемых гражданско-правовыми нормами средств индивидуализации. В то же время разработчики проекта исходили из того, что само по себе упоминание о доменном имени в ГК (как бы не относиться к обоснованности его противопоставления охраняемым законом средствам индивидуализации) не может и не должно рассматриваться как определение статуса доменного имени или его правового режима. Не порождала указанная норма и установления каких-либо регистрационных механизмов в отношении доменных имен.

Однако западные участники переговоров о присоединении России к ВТО рассматривали п. 9 ст. 1483 ГК именно как претензию на охрану этого имени в качестве средства индивидуализации, сравнимого с товарным знаком. В этих условиях исключение из п. 9 ст. 1483 ГК упоминания о доменном имени не только подтвердит незыблемость прав на товарный знак, совпадающий с доменным именем, но и исключит возможность столкновения правового режима охраняемого средства индивидуализации с правовым режимом обозначения, не признаваемого законом в качестве такого средства. Что касается противодействия недобросовестным захватам владельцами товарных знаков ранее зарегистрированных доменных имен, то оно должно будет вестись в рамках иных правовых процедур, в частности, противодействия злоупотреблению правом или борьбы с недобросовестной конкуренцией.

Наименования мест происхождения товаров

Изменения, вносимые в ст. 1516 ГК, в соответствии со ст. 22 Соглашения ТРИПС обеспечивают предоставление охраны наименованиям, которые, хотя и не содержат название географического объекта, тем не менее идентифицируют объект как происходящий с данной территории. Такая охрана обеспечивается распространением на данные обозначения режима, предусмотренного четвертой частью ГК для наименований мест происхождения товаров.

Вопрос о правовом режиме наименований мест происхождения товаров, как и вопрос о трехступенчатом тесте, относился к числу наиболее часто и последовательно указываемых западными участниками переговоров о присоединении России к ВТО расхождений между четвертой частью ГК и Соглашением ТРИПС. Правовой режим наименований мест происхождения товаров обсуждался еще на этапе работы над проектом четвертой части ГК.

Отстаивая закрепленное в отечественном законодательстве с 1992 г. содержание института наименования места происхождения товара (ст. 30 закона Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»), с небольшими редакционными и юридико-техническими уточнениями воспроизведенное в п. 1 ст. 1516 ГК, разработчики проекта ГК основывались на буквальном толковании п. 1 ст. 22 Соглашения ТРИПС. Простое сопоставление п. 1 ст. 22 Соглашения ТРИПС с п. 1 ст. 1516 ГК свидетельствует, что в российском законе 1992 г., а теперь и в четвертой части ГК были закреплены все содержащиеся в Соглашении ТРИПС существенные элементы[2]. Поскольку ни одно из положений ст. 22 Соглашения ТРИПС (причем как в английском тексте, так и в русском переводе) не могло быть истолковано как явное и прямо выраженное требование о предоставлении охраны в качестве географических указаний также и негеографическим наименованиям, подобная возможность не предусматривалась и российским законодательством. Все это позволяло настаивать на том, что понятию «географическое указание» (ст. 22 Соглашения ТРИПС) в российском праве соответствует понятие «наименование места происхождения товара» (ст. 1516 ГК).

Настаивая на предоставлении российским законом правовой охраны также и негеографическим наименованиям, участники переговоров о присоединении России к ВТО исходили из сложившегося на практике расширительного толкования п. 1 ст. 22 Соглашения ТРИПС, охватывающего не только наименования, содержащие указания на географическую местность, из которой происходят товары, но и товары, названия которых в восприятии потребителей ассоциируются с той географической местностью, в которой они произведены (например, греческие сыр фета и вино рецина). В рамках реализации принятых Россией обязательств предлагается дополнить ст. 1516 ГК указанием на то, что режим наименований мест происхождения товаров распространяется также и на наименования, которые, хотя и не содержат название географического объекта, тем не менее идентифицируют объект как происходящий с данной территории.

* * *

Не ставя перед собой задачу по всеобъемлющей оценке позиций западных участников переговоров о расхождении российского законодательства с международными обязательствами нашей страны, тем не менее хотелось бы отметить ряд заслуживающих внимания моментов. Эти моменты следовало бы прежде всего учитывать при оценке обоснованности тех аргументов, которые и спустя полгода после вступления в действие четвертой части ГК характеризуют ее как акт, противоречащий международным обязательствам России.

Прежде всего, общее число принятых замечаний позволяет говорить о высокой степени соответствия четвертой части ГК требованиям не только действующих для Российской Федерации международных обязательств, но и обязательств, к которым наша страна еще только намеревается присоединиться. Не менее примечателен и содержательный анализ этих замечаний. Так, замечания, касающиеся условий свободного использования произведений в личных целях (ст. 1273 ГК), принудительной лицензии на изобретения, содержащие технологии полупроводников (ст. 1362 ГК), наименования места происхождения товаров (ст. 1516 ГК), а также в значительной мере трехступенчатого теста (ст. 1229 ГК), то есть четыре замечания из шести, связаны не с новеллами четвертой части ГК, а с положениями ранее действовавшего законодательства, которые до этого на протяжении без малого 15 лет его действия не вызывали каких-либо нареканий.

Из трех принятых замечаний, потребовавших редакционного изменения действующих формулировок (ст. 1229, 1273 и 1516 ГК), два замечания вызваны не расхождением российского закона с положениями Соглашения ТРИПС, а с затруднениями в толковании иностранными экспертами содержания российских правовых понятий (ст. 1273 ГК) или с расширительным толкованием текста международного обязательства, сложившимся в теории и на практике (ст. 1516 ГК).

Таким образом, следует подчеркнуть, что обязательства по внесению изменений в четвертую часть ГК не носят принципиального характера, а в ряде случаев выглядят для российских специалистов даже излишними (как, например, относительно изменений, вносимых в ст. 1229, 1273 и 1299 ГК). Представляется, что при их оценке необходимо учитывать, что они являются результатом определенного компромисса между точками зрения, высказанными представителями стран с различными правопорядками, и призваны свести к минимуму возможные непонимание и вопросы, которые могут возникнуть у иностранных правообладателей при применении норм четвертой части ГК.


[1] См.: Павлова Е.А., Шилохвост О.Ю. Четвертая часть ГК и Соглашение ТРИПС: причины и суть расхождений. Часть I//Патенты и лицензии. 2007. № 10. С. 2 – 13; Часть II//Там же. № 11. С. 2 – 9.
[2] См.: Патенты и лицензии. 2007. № 11. С. 7 – 8.