Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 


Федерация Защиты Правообладателей

Почему нормы главы 77 ГК РФ не выгодны никому?

В.И.Смирнов - вице-президент АСПАТ, патентный поверенный (Санкт-Петербург).

Несмотря на вступление в силу четвертой части ГК РФ и выход в свет достаточно подробных комментариев, в том числе постатейных, обсуждение этого юридического документа продолжается не только в СМИ и на различных семинарах, но и в Госдуме. Не в последнюю очередь это связано с тем, что зачастую в комментариях приводятся противоречащие друг другу доктринальные разъяснения отдельных норм четвертой части ГК. В то же время сами ее разработчики до сих пор не предложили аутентичного толкования хотя бы отдельных новелл, если, конечно, не считать таковым комментарий под редакцией А.Л.Маковского.

В данной статье отражен, может быть, в чем-то субъективный анализ самой спорной и неожиданной главы 77, носящей откровенно антирыночный характер и поэтому не имеющей аналогов в законодательстве развитых стран, а также в предшествующем российском законодательстве. Пожалуй, по этой причине глава 77 критикуется больше всего. Однако, не погрешив против истины, отметим, что появились и некоторые панегирики этой главе, которая, по мнению их авторов, должна будет решить многие проблемы коммерциализации инноваций в российской экономике, в чем они, несомненно, солидарны с законодателем. Хотя в пояснительной записке к проекту четвертой части ГК было сказано только о профилактических целях этой главы: «Цель данной главы состоит в том, чтобы предотвратить нецелевое расходование и хищение бюджетных средств, выделяемых на проведение научных исследований и разработок, на создание важных для обороны и экономики страны новых технологий, стимулировать практическое применение этих технологий и их введение в экономический оборот».

Чтобы понять реальную достижимость поставленной законодателем цели, а также кому будет выгодно использование норм о единой технологии, сравним объем правомочий и обязанностей, возникающих в результате создания новых технологий в рамках прежнего многоуровневого законодательства по интеллектуальной собственности и нового – четвертой части ГК и ее главы 77, а также в случае отмены действия последней.

Не вдаваясь в обсуждение удачности дефиниции такой новой категории, как «единая технология» (к любой терминологии в конце концов привыкают), примем в качестве постулата, что подобные технологии создавались и раньше, хотя и не носили определения «единая». Исходя из норм главы 77, единая технология может быть как новой комбинацией уже известных технических решений (охраняемых или неохраняемых), заимствованных из имеющегося уровня техники, так и представлять собой действительно новую, «прорывную» технологию, то есть изобретение (или несколько изобретений), которое часто называют пионерным. Однако и те, и другие технологии – это всегда результаты научно-технической деятельности. Причем право на использование таких результатов их создателями не оспаривалось и предыдущим законодательством, на что указывали нормы первой и второй частей ГК РФ, а также Патентного закона РФ. В то же время, учитывая, что глава 77 регулирует взаимоотношения только по единой технологии, очевидно, регулирование отношений по всем остальным создаваемым технологиям должно происходить в рамках норм других глав четвертой части ГК РФ.

Для обозначения правообладателя единой технологии законодатель использовал новеллу. Им названо лицо, организовавшее создание единой технологии. Однако в общем случае согласно ст. 1544 это исполнитель создаваемой технологии, то есть обычный разработчик, причем каких-то специальных требований закон к нему не предъявляет. Поэтому в большинстве случаев таким исполнителем будет являться юридическое лицо, например, КБ, НИИ и т.п. Ст. 1546 указывает на исключения из общего случая, когда правообладателем единой технологии будет Российская Федерация или ее субъект. Однако и некоторые предыдущие нормативные документы, например, постановление Правительства Российской Федерации от 17 ноября 2005 г. № 685 «О порядке распоряжения правами на результаты научно-технической деятельности»[1], а также ст.91 Патентного закона РФ содержали аналогичные нормы, устанавливающие в общем случае в качестве субъекта права на результаты разработок разработчика (исполнителя), а в оговоренных частных случаях Российскую Федерацию. Так что введение указанной новеллы также не устанавливает каких-то кардинально новых правоотношений. При этом обращает на себя внимание только тот факт, что во всех статьях главы 77 во взаимоотношениях по поводу единой технологии отсутствует такой субъект права, как заказчик, а государство упомянуто лишь в качестве инвестора. Поэтому непонятно, кто же должен будет контролировать действия «лица, организовавшего создание единой технологии», и какие санкции должны быть возложены на него в случае невыполнения каких-либо обязанностей.

Пожалуй, единственной абсолютной новеллой главы 77 можно считать ст. 1547, которая обязывает саму Российскую Федерацию или ее субъект (в чьем лице – не сказано) полученное ею право на технологию переуступить (отчуждать) лицу, заинтересованному во внедрении технологии, причем в срок, не позднее чем по истечении шести месяцев со дня получения прав. В качестве способов реализации этого условия в статье указаны конкурсы и аукционы, а также упомянуто, что иногда можно обойтись и без оных, однако конкретные правила этих «игр» будут установлены будущим законом о передаче технологий. Разумеется, трудно сказать, чем вызвано установление такого императивного срока, а также почему в статье забыли прописать вполне возможную ситуацию, когда не удастся найти заинтересованное лицо, учитывая, что отчуждение прав согласно этой статье должно быть обязательно возмездным. Ничего не сказано и про санкции за срыв установленных обязательств, которые по логике статьи должны быть наложены прямо на Российскую Федерацию или ее субъект!

Можно указать и на другие бросающиеся в глаза погрешности главы 77, из-за которых, разумеется, будут возникать вопросы при обороте единой технологии. Например, это неопределенность с ее классификацией в качестве охраняемого результата интеллектуальной деятельности, так как среди закрытого (ограничительного) перечня таких результатов, указанных в ст. 1225 ГК РФ, единая технология отсутствует. На наш взгляд, эта неопределенность возникает в связи с тем, что по сути любая технология – это материальный, а не духовный объект, значит, и регулирование отношений по ним должно осуществляться в соответствующих разделах ГК РФ. Кроме того, учитывая, что на саму единую технологию как сложный объект каких-то дополнительных прав не возникает[2], ее, видимо, необходимо рассматривать только как комбинацию прав на охраняемые и неохраняемые результаты научно-технической деятельности. С учетом сказанного единственное число по отношению к правам на единую технологию, использованное законодателем в некоторых статьях главы 77, надо считать ошибочным.

Следует также отметить, что в названиях 10 статей, имеющихся в этой главе, определение «единая» имеется только в трех: 1544, 1545 и 1551. В названиях остальных это определение по какой-то причине опущено, хотя по смыслу этих статей использованные в них нормы коррелируются только с единой технологией, а не с родовым понятием «технология». В то же время такое усеченное в некоторых статьях название этого объекта вполне может быть позднее использовано для распространения норм этих статей на технологию в более широком понимании (то есть на все виды технологий), а не только на единую технологию, что тоже представляется ошибочным, так как в дальнейшим может привести к конфликтам. Это видно из названия некоторых статей: «Права Российской Федерации… на технологию», «Вознаграждение за право на технологию» и т.д.

С учетом того, что в ст. 1543 перечислены все возможные виды технологий, отношения по которым будут регулироваться главой 77, можно считать, что сфера использования единой технологии ничем не ограничивается. Поэтому возникает естественный вопрос: как будут отграничивать просто технологии от единых? То есть в каком случае для регулирования отношений по новым технологиям будут использоваться нормы главы 77, а когда нет?

Видимо, в этих целях в главе 77 оговорены обязательные условия, которые должны отграничивать единые технологии от остальных, а именно:
   согласно ст. 1542 такой объект должен быть результатом научно-технической деятельности;
   согласно ст. 1543 такой результат должен быть получен в процессе выполнения договоров, финансируемых за счет или с привлечением средств федерального бюджета либо бюджетов субъектов РФ;
   состав этого объекта должен быть представлен обязательно совокупностью таких результатов интеллектуальной деятельности, которые являются объектами исключительных прав (ст. 1542)
(так как их число в совокупности не регламентировано, то, очевидно, не менее двух).

Кроме перечисленных обязательных условий, в ст. 1542 указаны (или вытекают из нее) еще несколько факультативных условий:
   все входящие в единую технологию охраняемые результаты интеллектуальной деятельности в частном случае могут быть объектами исключительных прав третьих лиц;
   в состав объекта могут также входить результаты интеллектуальной деятельности, не являющиеся объектами исключительных прав;
   единая технология «может служить технологической основой определенной практической деятельности в гражданской или военной сфере»
(это не очень внятная гипотеза применения нормы, так как чем же еще единая технология может служить, не очень понятно).

Все указанные обязательные и факультативные условия не противоречат и прежнему законодательству, а потому в разных сочетаниях и ранее использовались в условиях договоров на проведение опытно-конструкторских работ по разработке новых технологий, выполненных как за счет федерального бюджета, так и иных средств, что нашло адекватное отражение в различных типовых договорах на выполнение НИОКР. Однако, на наш взгляд, использование факультативных условий вряд ли целесообразно для закона, тем более такого, как Гражданский кодекс. Ведь по существу это типичные договорные условия, не требующие доказывания и регулирования.

Если же рассматривать только оговоренные обязательные условия в качестве критерия создания в результате проведения НИОКР именно единой технологии, то два из них можно считать не зависящими от вида НИОКР и полученного результата, так как в итоге практически любая разработанная технология всегда будет представлять собой результат научно-технической деятельности, и источник ее финансирования всегда заранее известен. Значит, единственным объективным критерием принадлежности результата разработки к единой технологии остается такая надуманная конструкция, как совокупность охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (не менее двух) в ее составе. Причем установить до начала разработки, будет ли разработанная технология состоять из такой совокупности, можно только в частном случае, если, конечно, не дойти до абсурда, когда такое требование станет вписываться в техническое задание на НИОКР. Рискну предположить, что и в конце разработки не всегда будет ясно с обеспечением вышеуказанного обязательного условия.

Для доказательства возьмем простой, но вполне реальный пример, когда при разработке технологии из известного уровня техники использовали один охраняемый результат интеллектуальной деятельности, принадлежащий третьему лицу, и создали в рамках этой работы одно свое патентоспособное техническое решение. При этом добросовестный исполнитель согласно ст. 1546 совершил все действия, необходимые для признания за ним исключительных прав на разработанный им результат интеллектуальной деятельности (то есть попросту подал заявку на патент), а также одновременно договорился с обладателем прав на использованный результат интеллектуальной деятельности и заключил с ним лицензионный договор. Для упрощения предположим, что лицензионный договор с третьим лицом зарегистрирован Роспатентом. Однако и в этом случае долгое время будет сохраняться неопределенность по поводу возможности отнесения разработанной технологии к категории «единая», и она зависит от того, получит ли заявленное техническое решение, созданное при разработке, статус изобретения, на которое будет выдан патент. Причем, если патент не будет получен, то может оказаться, что перевести это техническое решение в режим ноу-хау уже невозможно из-за публикации заявки. В этом случае технология из приведенного примера в итоге будет состоять из комбинации двух результатов интеллектуальной деятельности, из которых только один охраняемый, а значит, такая технология формально не может быть отнесена к единым и не должна подпадать под юрисдикцию главы 77. На наш взгляд, данный пример показывает явную надуманность попытки выделения из массива результатов интеллектуальной деятельности подвида технологии по вышеуказанным признакам.

Как уже было сказано, в общем случае права на единую технологию глава 77 закрепила за лицом, организовавшим ее создание (то есть за исполнителем). Однако еще не факт, что он сможет получить эти права, даже если это ему будет выгодно. Ведь при этом его «обложили» такими императивными обязанностями, когда любой его шаг вправо или влево грозит утратой возможности получения прав и перехода их к государству, даже если возможность отнесения разработанной технологии к категории «единая» заранее оговорена договором.

Здесь необходимо пояснить, что в общем случае законодателем для установления прав на любые результаты интеллектуальной деятельности в ст. 1373 ГК РФ использована перенесенная из Патентного закона РФ диспозитивная норма, устанавливающая правообладателя результатов интеллектуальной деятельности (исполнитель или госзаказчик), созданных при выполнении государственного контракта. И хотя, как показывает практика, таковым чаще всего указывается госзаказчик, возможность для исполнителя получить права на свою разработку все-таки имеется. А согласно главе 77 на лицо, организовавшее создание единой технологии, возлагается обязанность не только создания (разработки) самой технологии, но и собирание (приобретение) прав на используемые в технологии результаты интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые принадлежат третьим лицам. Для таких действий снова установлен императивный срок – до истечения шести месяцев после окончания работ по созданию технологии. При этом можно отметить такую нелепицу: даже когда переход прав от исполнителя к государству заранее легализован, глава 77 все равно обязывает исполнителя вначале приобрести на свое имя права на использованные в единой технологии результаты интеллектуальной деятельности третьих лиц для… последующей передачи их государству, которое, в свою очередь, передаст их лицу, заинтересованному во внедрении технологии. Однако при лицензионном договоре с первичным правообладателем такая возможность в некоторых случаях достаточно проблематична, так как сублицензии далеко не всегда возможны.

В то же время в ранее действовавшем (и продолжающем действовать для других технологий) законодательстве – в ст. 773 второй части ГК РФ для исполнителя НИОКР имеется иное требование: согласовать с заказчиком необходимость использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, принадлежащих третьим лицам, и приобретение прав на их использование. Срок выполнения такого требования отдельно не оговорен и коррелируется со сроком выполнения самого договора. Таким образом, отличие указанных норм второй части ГК РФ от главы 77, очевидно, заключается в том, что ст. 773 обязывает исполнителя не приобретать права на использованные в разработке результаты интеллектуальной деятельности третьих лиц, а только согласовать с заказчиком необходимость их использования.

При сравнении этих норм снова возникает сомнение в правомерности и логичности норм главы 77. Так, очевидно всем, кроме законодателя, известно, что обычный разработчик (КБ, НИИ), как правило, не имеет собственной производственной технологической базы для практической реализации созданной им технологии, поэтому и надобность в приобретении прав у третьих лиц, чьи охраняемые технические решения он использовал, у него, по гамбургскому счету, отсутствует. Однако глава 77 обязывает его не только приобретать на свое имя права на использование охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, принадлежащих третьим лицам и использованных им в разработанной единой технологии, но и согласно ст. 1545 «осуществлять ее практическое применение (внедрение)».

Можно привести еще пример возможной утраты исполнителем прав по причинам, зависящим только от формализованности такого объекта, как единая технология. Для этого используем вышеприведенный пример, в котором добросовестный исполнитель подал заявку на патент и одновременно заключил лицензионный договор с обладателем прав на использованный в разработке результат интеллектуальной деятельности. Однако уложиться в шесть месяцев он все равно не сможет, так как технологический цикл не только получения прав на новое техническое решение, но даже и регистрации лицензионных договоров, как показывает практика, значительно дольше отведенных законом шести месяцев. Можно рассмотреть даже ситуацию, когда согласно гипотетическому подзаконному акту для признания и приобретения исполнителем прав на единую технологию достаточным будет считаться просто подача в Роспатент необходимых документов. Однако в этом случае, как уже отмечалось, появляется неопределенность с отнесением технологии к категории «единая» по формальным признакам.

С учетом вышеизложенного представляется, что использование норм рассматриваемой главы особых преимуществ исполнителю (лицу, организовавшему создание единой технологии) не принесет, особенно если государство (очевидно, все-таки в лице госзаказчика) не будет в этом заинтересовано (способы такого заинтересовывания общеизвестны).

Вполне возможно, что с помощью главы 77 законодатель, кроме цели, указанной в пояснительной записке, попытался помочь государству облегчить переход к инновационной экономике, активизировать коммерциализацию результатов научно-технической деятельности, созданных за счет или с использованием федерального бюджета. Но во всем мире эти проблемы решаются в основном экономическим путем за счет, например, стимулирования создания объектов интеллектуальной собственности, введения льгот для разработчиков и предприятий, использующих инновации, создания эффективного режима привлечения инвестиций для коммерциализации результатов научно-технической деятельности и т.п.

Однако наш законодатель решил, что эту проблему вполне можно решить административным путем, наделив разработчика легко отнимаемыми правами на надуманную конструкцию особой технологии и обязав его же, видимо, для экономии государственных средств, внедрять такие разработки. Для этого в четвертой части ГК РФ даже использовали уже подзабытый термин «внедрение», характерный для советского законодательства времен застоя.

В то же время общеизвестно, что во всем мире отношение числа новых технических решений (включая изобретения) к числу новых товаров (включая технологии) всегда намного больше единицы, и причины этого могут быть как объективные, так и субъективные. Недаром не только за рубежом, но и у нас в советское время с учетом того, что самая дорогая разработка все-таки на несколько порядков дешевле ее освоения, при создании самых ответственных технологий часто использовался принцип состязательности, для чего велись параллельные разработки. Кроме того, известно, что даже неиспользованные, но опубликованные технические решения всегда служат техническому прогрессу, во-первых, пополняя имеющийся технический уровень, а во-вторых, предостерегая иногда от тупиковых направлений в разработках. В то же время, если согласно логике главы 77 начнут внедрять все новые разработки (единые технологии), созданные с участием федерального бюджета, то, думается, в результате можно будет получить только распыление бюджетных средств и одновременно очередную дискредитацию идеи перевода экономики России на инновационный путь развития.

В заключение остается сказать, что можно было бы понять законодателя, если бы он в отдельной главе 77 регламентировал в качестве особых отношений, например, отношения по всем результатам научно-технической деятельности, получаемым в ходе выполнения договоров, финансируемых за счет или с привлечением средств федерального бюджета или же по результатам научно-технической деятельности, связанным с технологиями военного, специального или двойного назначения. Однако законодатель ввел в оборот такой надуманный подвид результатов научно-технической деятельности, как единая технология, что потребует разработки новых законодательных актов, а сама глава 77 (если ее не отменить), на наш взгляд, будет играть роль «писаной торбы», нормы которой практически ничего полезного не дают ни государству, ни разработчикам, ни пользователям технологий, но вопросов будут вызывать столько, что мало никому не покажется.


[1] Патенты и лицензии. 2005. № 12. С. 43.
[2] См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая/Э.П.Гаврилов, О.А. Городов, С.П.Гришаев и др. М.: ТК Велби, изд-во «Проспект». С. 50.