Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 



Как понимать интеллектуальные права?

Ревинский Олег Витальевич

О.В.Ревинский - канд. юрид. наук.

В последнее время все больше раздается не просто критики в адрес четвертой части ГК РФ (критика всегда уместна, если она конструктивна), нет, речь идет о критиканстве. Вот в Америке патентуют бизнес-методы, вот в Великобритании разрешили патентовать компьютерные программы как таковые! Причем эти (так и хочется сказать «вопли») крики несутся с обеих, так сказать, сторон поборников интеллектуальных прав: и тех, кто ратует за отмену всех ограничений на патентование нетехнических решений, и тех, кто прозревает якобы грозящую опасность монополизации идей, если будут сделаны какие-либо послабления к существующему режиму патентования. Все они дружно ругают либо ограниченность наших цивилистских нововведений, либо опасность расширения их зоны охвата.

Спору нет, в обеих позициях есть свои положительные моменты. Скажем, точка зрения тех, кто критикует четвертую часть ГК РФ, вполне обоснованна тем, что она очень перегружена нормами, регламентирующими чисто административные аспекты, связанные с получением правоустанавливающих документов. Я говорю, естественно, о ст. 1374 – 1400 ГК РФ, посвященных подаче заявки на объекты патентных прав и получению соответствующего патента. Все эти нормы, почти без изменений переписанные из свежего (2003 г. редакции) Патентного закона Российской Федерации, были бы уместны в специальном законе, который лишь номинально относился бы к гражданскому праву, так как суть его лежала бы целиком в праве административном. Причем этот специальный закон мог бы быть более подробным в том, как именно нужно составлять и подавать заявки на выдачу соответствующих патентов и как вести по ним делопроизводство, включая их экспертизу.

Да, да, речь о том, что многие нормы Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на тот или иной объект (никем пока не отмененные) и, насколько я понимаю, во многом перенесенные в Административный регламент исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на изобретение и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов Российской Федерации на изобретение и аналогичный регламент на полезную модель должны быть, на мой взгляд, прописаны законодательно, а не в подобных подзаконных актах. К примеру, определения понятий «техническое решение», «изобретательский уровень», «единство изобретения» и т.п. из этих документов должны были бы быть легализованы в таком специальном законе. Разумеется, в данном случае во мне прежде всего говорит патентный эксперт, но ведь и заявителю полезно иметь законный инструмент, чтобы оспорить не всегда правомерные трактовки экспертизой таких понятий. При составлении подобного специального закона можно было бы воспользоваться и наработками автора этой статьи.

Одно небольшое замечание напоследок к этой теме: ст. 1395 – 1397 должны, конечно же, остаться в ГК РФ, причем стоило бы здесь во многих отношениях прислушаться к мнению В.И.Еременко[1].

Другая сторона в споре о недостатках четвертой части ГК РФ тоже имеет заслуживающие внимания доводы. Страстное желание адептов патентования всего без разбора основано на настоятельных требованиях рынка обеспечить должную правовую охрану объектам, которые не входят в перечень ст. 1225, а по большей части упоминаются в п. 5 ст. 1350. Действительно, и программы для ЭВМ, и бизнес-методы, и методики обучения, да в конце концов и открытия нуждаются в правовой охране. Вот только сразу и безоговорочно включать их в список патентоспособных объектов я бы не спешил.

Что касается бизнес-методов, якобы патентуемых за океаном, то достаточно сослаться на статью М.М.Елисеевой[2], которая недвусмысленно показывает, что же именно и как охраняется патентом в США. Совершенно очевидно, что охраняются там только те бизнес-методы, которые и у нас были бы отнесены – пусть и после полемики с экспертизой – к техническим решениям.

Компьютерные программы

По компьютерным программам (я именую их именно так) страсти разгорелись с новой силой после сообщения о решении королевского суда Великобритании, принятом 25 января 2008 г. Что же сказано в этом решении?

Судья Китчин рассматривал апелляцию, затрагивавшую важный вопрос о том, могут ли выдаваться патенты на компьютерные программы. Апелляция касалась шести заявок на патент от пяти заявителей. В каждой заявке экспертиза находила патентоспособными способ и устройство, причем способ в каждой заявке представлял собой работу соответственно запрограммированного компьютера, а устройство – компьютер, запрограммированный для выполнения этого способа. Однако экспертиза отказывалась признавать в каждой заявке патентоспособной программу на соответствующем машиночитаемом носителе. А именно: компьютерная программа, распространяемая на дисках, во всех шести случаях вносила технический вклад в достижение того или иного результата. Так что же было заявлено?

Первый заявитель предложил генерировать двоичные маски для использования с лазерным принтером, в результате чего повышалось качество изображений.

Второй представил метод обработки изображения кожи для нахождения распределения и концентрации подкожных хроматофоров, которые следует учитывать при косметических и хирургических операциях, изменяющих это распределение.

Третий в двух заявках описал способы определения целевых белков для лекарственного лечения. Это определение осуществлялось посредством обработки данных о протеомах, определяющих белки и белковые взаимодействия. Здесь нужно отметить, что и я как эксперт усомнился бы в патентоспособности такой программы, потому что результатом ее работы, как можно понять из сведений о рассматриваемом судебном решении, является некоторая информация о целевых белках.

Четвертый улучшил возможность мобильных телефонов обращаться к услугам в Интернете.

Пятый придумал способ генерирования данных для конфигурирования микроконтроллера, резко упрощающих проектирование и программирование микросхем.

Судья Китчин подробно проанализировал многочисленные решения палат апелляции ЕПВ, начиная с дела «Виком». Он отметил, что эти решения выстроили определенный подход к рассмотрению дел по заявкам на изобретения, связанные с компьютерным программным обеспечением. Поскольку все программы вызывают некоторую модификацию в поведении аппаратного обеспечения, это не дает основы для определения патентоспособности. Поэтому программа не исключается из числа патентоспособных объектов, когда при ее исполнении в компьютере она обеспечивает дальнейший технический эффект, выходящий за рамки обычного физического взаимодействия между программой и компьютером.

Судья Китчин процитировал решение палаты апелляций ЕПВ по делу «Ай-би-эм против Компютер прогрэм продакт» Т 1173/97: «Было бы нелогично выдать патент как на способ, так и на устройство, приспособленное для осуществления того же способа, но не на компьютерный программный продукт, который содержит все признаки, обеспечивающие воплощение этого способа, и который при загрузке в компьютер реально способен осуществить этот способ».

Аналогичное решение было принято и по делу «Ай-би-эм против Компютер прогрэм продакт» Т 0935/97. При этом программа понималась либо как заявленная сама по себе, либо как запись на носителе.

Акцентируя внимание на нестыковках различных решений палаты апелляций ЕПВ, судья Китчин попутно отметил такие принципы патентного права, как непатентоспособность просто открытий и идей и направленность изобретения на сущность, а не на форму. Далее он пришел к выводу, вытекающему из нескольких решений палаты апелляций ЕПВ, что критерием, которым надлежит руководствоваться в данном случае, является технический вклад, вносимый программой. То есть необходимо учитывать только признаки, которые этот вклад обеспечивают.

Отступая от рассматриваемого судебного решения, можно сказать, что признаки, обеспечивающие технический вклад, мною уже давно предложено именовать «эффекторами»[3], то есть признаками, которые дают устойчивый эффект. Ведь, согласимся, хотя для достижения какого угодно результата необходимы все указываемые в формуле изобретения признаки, но результат, достигаемый этим изобретением, нельзя достичь только признаками, известными из прототипа. Этот результат или эффект дадут исключительно новые признаки, которые как раз и будут эффектором в данном случае.

Характерно, что судья Китчин обратил внимание на две точки зрения относительно компьютерных программ. Узкий подход рассматривает программы просто как набор команд, представляющий собой некую абстракцию, пусть даже записанную на бумаге. Широкий – охватывает термином «компьютерная программа» еще и команды, записанные на машиночитаемый носитель, который заставляет компьютер ее исполнять. То есть это случай, когда программа работает в компьютере. На мой взгляд, здесь смешиваются две разные сущности: информационная, связанная с набором команд, на каком бы носителе команды ни были записаны, и техническая, связанная с работой компьютера. Если речь идет именно о командах, то неважно, на чем и как они записаны: на бумаге буквами и цифрами или на машиночитаемом носителе изменениями его характеристик, которые мы отождествляем с нулями и единицами. Но если мы говорим о работе компьютера, нас уже не интересуют ни буквы и цифры, ни нули и единицы. Нам важно только то, какие физические действия выполняет компьютер внутри себя или в системе, составной частью которой он является. Иначе, как изменяется физическая среда, связанная с компьютером, при работе последнего по конкретной программе.

Здесь встает уже упомянутый вопрос об обычном техническом взаимодействии программы и компьютера. Спору нет, при считывании в процессор любой программы из памяти (какой бы она ни была по своей природе) происходят сходные процессы. Сигналы, считанные из очередной ячейки памяти, поступают на транзисторные ключи процессора, адреса (номера) которых указаны в части считанных сигналов, которую мы именуем адресной. Есть еще часть считанных сигналов, именуемая управляющей. Сигналы этой части открывают или закрывают ключи, выбранные адресными сигналами. Наконец, сигналы той части считанных из ячейки памяти сигналов, которую мы отождествляем с данными, проходят через открытые и не проходят через закрытые выбранные ключи. Именно в этом суть обычного технического взаимодействия программной и аппаратной частей компьютера. И, конечно же, говорить здесь о каком-либо техническом вкладе немыслимо, так как эти взаимодействия присущи любой исполняемой в компьютере (процессоре) программе.

В этом случае надо смотреть, достигается ли (и какой) технический результат при такой работе. А раз так, то какое дело, заявлена ли программа как программа или как запись на машиночитаемом носителе? Хотя такие записи, заметим, будут различны при записи составленных по одному и тому же алгоритму программ на разных языках программирования. Важно, что программа будет охарактеризована отнюдь не файловой структурой, а действиями, которые будет выполнять компьютер под ее управлением. Допустимо же характеризовать аппаратный блок управления в таком виде: «Выполненный с возможностью сравнения поступающих сигналов с эталонным значением и выдачи выходного сигнала при превышении поступающим сигналом этого эталонного значения». А ведь введенная в компьютер (процессор) программа, осуществляющая, скажем, такое же сравнение, и есть блок управления, ибо без нее компьютер будет всего лишь «железом». И раз введенная в компьютер программа представляет собой блок управления компьютером, то и характеризовать ее надо точно так же, как аппаратный блок управления, то есть через возможность осуществления действий способа, выполняемых компьютером под управлением этой программы.

Но тогда, следуя логике судьи Китчина, при решении вопроса о вкладе, вносимом компьютерной программой, необходимо учитывать как раз эти признаки способа. Разумеется (повторюсь еще раз), для достижения некоторого технического результата необходимы все признаки независимого пункта формулы изобретения (полезной модели). Однако только признаками, известными из прототипа, этого вклада не внесешь, необходимы еще и признаки, которыми изобретение от него отличается. То есть именно отличительные признаки – эффекторы – обеспечивают получение технического результата. И что из того, что эти признаки будут выражены через действия, выполняемые под управлением программы? Значит, именно исполнение программы и будет эффектором, дающим результат, причем не информационный, а технический. И не надо этого пугаться и кричать о какой-то двойной и якобы чрезмерной охране. Программа в виде текста – это объект авторского права, а способ, исполняемый под управлением программы, – уже техническое решение.

В конце своего анализа судья Китчин пришел к выводу, что если способ, выполняемый при работе соответственно запрограммированного компьютера, и компьютер, запрограммированный для его осуществления, признаны патентоспособными, то и программа, в соответствии с которой реализуется способ и запрограммирован компьютер, тоже «в принципе» патентоспособна. А термин «в принципе», по мнению судьи, означал, что пункт формулы изобретения на такую программу должен быть составлен так, чтобы отражать признаки изобретения, обеспечивающие патентоспособность способа, который эта программа должна осуществлять при исполнении. То есть ни о каком патентовании программ «как таковых» нет и речи. Но не о том же говорит и автор данной статьи в своих публикациях и спорах с методологами[4]?

Возвращаясь к решению судьи Китчина, конечно же, не стоит забывать, что в прецедентной правовой системе любой прецедент может быть перекрыт другим прецедентом. И потом, мнение одного человека, будь он хоть семи пядей во лбу, тоже может оказаться ошибочным. Одно несомненно: если под термином «компьютерные программы» понимать программы как таковые, то есть их текст на каком-либо языке программирования, то такие программы и не должны охраняться патентом. Но если при разговоре о компьютерных программах имеется в виду работа компьютера под управлением той или иной программы, тогда уже налицо техническое решение, и вполне закономерен вопрос об их патентной охране.

Скажу больше: по моему глубокому убеждению, машиночитаемый носитель с программой, которая при исполнении в компьютере (процессоре) обеспечивает реализацию некоторого способа, тоже представляет собой патентоспособный объект независимо от того, предназначен ли этот машиночитаемый носитель для непосредственного участия в работе компьютера или является сменным. Давно пора отказаться от тянущейся с советских времен трактовки единства изобретения, в которой вообще не упоминаются признаки, зато говорится о предназначенности одного объекта для другого или об использовании одного в другом. Программа на машиночитаемом носителе как раз и предназначена для использования в работе компьютера. Более того, она предназначена для управления работой компьютера при решении конкретной задачи, а следовательно, является неотъемлемой частью компьютера и предназначена для выполнения конкретной работы. И нужды нет, что такая программа записана на сменном диске: этот диск (или флэшка) – всего лишь материальная основа для записи программы, как, к примеру, водная среда необходима для протекания некоторых химических реакций. В конце концов, пусть даже методологи встанут насмерть, защищая отжившую свое трактовку требования единства изобретения, никто не сможет запретить заявителю подать отдельно заявку на способ, реализуемый под управлением компьютерной программы, и другую заявку – на машиночитаемый носитель с этой же программой. Причем характеризовать программу во втором случае нужно, конечно, не файловой структурой, как это предложено в рекомендациях, разработанных в ФИПС, а теми действиями способа, которые выполняет компьютер под управлением программы, записанной на заявляемый машиночитаемый носитель.

Попутно заметим, что упомянутые выше отличительные признаки, вносящие вклад в достижение технического результата, как бы их ни называли: особыми техническими признаками, как в Договоре РСТ и Европейской и Евразийской патентных конвенциях, или эффекторами, как предлагает автор, – это те самые признаки, которые обеспечивают (или не обеспечивают!) соответствие как техническому характеру новшества, предложенного в качестве изобретения, так и всем (!) условиям патентоспособности изобретения. Действительно, если эти признаки-эффекторы, подробно раскрытые в описании, являются именно техническими, а не умственными или организационными, и результат, достигаемый их введением, носит отчетливо технический характер, и при этом данные признаки-эффекторы, даже при известности их самих, дают новый результат, то и новизна, и изобретательский уровень, и промышленная применимость будут налицо, не говоря уже о наличии именно технического решения. Вот лишний довод в пользу отказа от устаревшей трактовки понятия «единство изобретения», к сожалению, перенесенного в новый административный регламент. Ведь когда единство изобретения понимается как предназначенность одного объекта для другого или использование одного объекта в другом, возможны ситуации типа «паровоз и свисток для паровоза», которые формально подпадают под российское понимание единства изобретения.

С другой стороны, оставленная в административном регламенте возможность включения в понятие «единство изобретения» вариантов, в которых один и тот же результат достигается принципиально разными признаками (типа «самоходная повозка с паровым двигателем» и «самоходная повозка с дизельным двигателем»), как раз неприемлема, потому что варианты – это совершенно разные технические решения, и их различие (даже при достижении одного и того же результата) связано именно с разными признаками, то есть с различными решениями некоторой технической проблемы. И различие эффекторов в этих вариантах должно приводить к тому, что такие варианты будут разведены по разным заявкам и патентам, как это делается, например, согласно Европейской патентной конвенции.

Есть и еще одно важное обстоятельство. У нас ведь в п. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации провозглашен приоритет международного права, что подтверждено и в п. 2 ст. 7 ГК РФ. Поэтому можно с полным основанием требовать признания того понимания единства изобретения, которое уже признано и в ЕПК, и в Договоре РСТ, и в ЕАПК, выданные в соответствии с которой патенты действуют на территории Российской Федерации наравне с российскими патентами (ст. 1346 ГК РФ).

Все это касается тех объектов, которые, безусловно, являются техническими решениями, но в силу разных причин, среди которых не последнее место занимает косность мышления, не считаются таковыми. А вот что же делать с решениями, которые нельзя отнести к техническим?

Результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации

В ст. 1225 ГК РФ приведен закрытый перечень тех результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которым предоставляется правовая охрана, то есть интеллектуальные права, о которых говорится в ст. 1226, могут признаваться только на такие результаты. Заметим здесь, однако, что ст. 1226 можно понимать и так, что интеллектуальные права признаются за любыми результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации, а не только за перечисленными в ст. 1225. Действительно, в ст. 1226 сказано, что на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации признаются интеллектуальные права, но ничего не сказано, те ли это результаты, которые указаны ранее, или вообще любые результаты. Но пусть все же интеллектуальные права, в которых основным и главным моментом является исключительное право, прямо названное имущественным, признаются только за результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации, перечисленными в ст. 1225.

Рассмотрим другие результаты интеллектуальной деятельности, которые в этот перечень не попали, например, открытия, методики обучения и бизнес-методы. Эти результаты, как и указанные в ст. 1225 ГК РФ, требуют для своего достижения творческого начала. Такое творческое начало может быть проявлено лишь автором соответствующего результата интеллектуальной деятельности. Но в таком случае автор наверняка пожелает, чтобы ему принадлежало право авторства в качестве личного неимущественного права. Если же полученный результат интеллектуальной деятельности может быть тем или иным образом коммерциализирован, автор захочет обладать и соответствующим имущественным правом.

К сожалению, такой автор сейчас и в обозримом будущем никаких таких прав получить не сможет, так как на эти объекты не признается исключительное право. Разумеется, такой автор может опубликовать статью или книгу с описанием созданного им результата, но тогда он получит лишь исключительное право на публикацию текста да и то лишь совместно с издателем. А вот предъявлять требования к тем, кто, купив его книгу, станет использовать описанный в ней результат интеллектуальной деятельности и получать от этого доход, автор данного результата уже не сможет. Соответствующих интеллектуальных прав у него нет, потому что патент на такой результат интеллектуальной деятельности ему не выдадут.

Можно, конечно, сделать ход конем и подать заявку на объект, в котором такой результат интеллектуальной деятельности будет составлять часть патентоспособного предложения, к примеру, способа или устройства. Либо можно попытаться запатентовать ту часть такого результата, которая может считаться техническим решением. Как правило, либо первый, либо второй путь нередко вполне осуществим. Но при этом сам результат интеллектуальной деятельности либо станет частью другого объекта, и требовать какие-то права на него вне данного объекта уже будет невозможно. Либо охраняться будет только запатентованная часть результата, тогда как он сам отойдет в тень. Правда, второй путь предпочтительнее, так как использование запатентованной части результата интеллектуальной деятельности автоматически будет означать использование и всего результата. Однако такие выделения частей возможны далеко не всегда. Следовательно, непатентоспособный в целом результат останется за рамками патентного права.

А может быть, патент на такой результат интеллектуальной деятельности и не нужен? Может быть, следует разработать иной юридический механизм приобретения имущественного права автором непатентоспособного результата? Очевидно, что такой механизм, не попадающий ни в авторское, ни в патентное право, может относиться только к системе sui generis. Но разве это препятствие? Охраняются же топологии интегральных микросхем именно так, и эта форма охраны даже включена в ГК РФ. Были же раньше в СССР охраноспособными и открытия. А на них, между прочим, признавались не только личные неимущественные права, но и права на вознаграждение и определенные льготы, то есть имущественные права[5].

Нужно взять за основу подобные своеобразные механизмы правовой охраны и разработать специально приспособленную, скажем, к методикам обучения и бизнес-методам систему правовой охраны. В ней можно предусмотреть непременное признание права авторства и даже права на имя. Это ведь не товарный знак или какое-либо иное средство индивидуализации, это результат интеллектуальной деятельности! И об имущественном праве надо подумать. Разумеется, исключительного права здесь быть не может, это все же не техническое решение, но вполне возможно признавать право автора на получение вознаграждения за использование подобного результата интеллектуальной деятельности. И не надо думать, что из этого ничего не выйдет, потому что такое право может быть предъявлено якобы только в случае заключения соответствующего договора[6]. Если охраняемый таким своеобразным правом результат интеллектуальной деятельности кто-то использует и об этом станет известно автору, он сможет и без договора предъявить свои претензии тому, кто использовал его результат, но только при условии, что такая форма охраны узаконена. Сделать подобное утверждение мне дает право глава 74 ГК РФ, посвященная топологиям интегральных микросхем.

Итак, предлагается, чтобы содержание (а не форма!) подобного (в принципе непатентоспособного) результата интеллектуальной деятельности охранялась имущественным правом, которое, тем не менее, не является исключительным правом. Подробности пока оставим, посмотрим, насколько это предложение соответствует (или не соответствует) понятию «интеллектуальные права», введенному ст. 1226 ГК РФ. Согласно определению, приведенному в этой статье, интеллектуальные права включают исключительное право, являющееся имущественным правом, и в предусмотренных Кодексом случаях личные неимущественные права. Предлагаемая система sui generis должна включать те же личные неимущественные права и имущественное право, хотя и не исключительное. Таким образом, эта система может считаться квазиинтеллектуальным правом.

Разумеется, именно исключительность имущественной компоненты интеллектуального права делает ее главной отличительной особенностью при сравнении интеллектуальной собственности с обычным правом вещной собственности. Именно исключительное право представляет рыночную сторону интеллектуальной собственности. Именно понятием «исключительные права» пытались в недавнем прошлом заменить термин «интеллектуальная собственность». Все это так. И с этой точки зрения мое предложение распространить категорию интеллектуальных прав на вышеупомянутую правовую систему sui generis можно посчитать, мягко говоря, большой натяжкой.

Но, с другой стороны, что здесь важнее: отстаивание чистоты категории или все же интересы творцов, у которых сейчас фактически нет никаких прав? Будем ли мы и дальше отвергать возможность правовой охраны содержательной стороны тех объектов, на которые не распространяется патентная охрана, и тем самым способствовать (пусть и невольно, своим бездействием) их, прямо говоря, разворовыванию? Или попытаемся, дополнив весьма и весьма своевременное понятие «интеллектуальные права» еще и такой правовой конструкцией, включить в гражданский оборот и такие, давно уже востребованные на рынке объекты? Ведь если еще раз внимательно прочесть ст. 1226 ГК РФ, окажется, что она не препятствует установлению интеллектуальных прав на вышеуказанные объекты:

«На результаты интеллектуальной деятельности… признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие)».

Почему же не предусмотреть в Кодексе и «другие» права, о которых сказано здесь?


[1] Еременко В.И. Патентный закон: достижения и просчеты//Патенты и лицензии. 2003. № 10. С. 4.
[2] Елисеева М.М. Что нужно знать российским заявителям при патентовании изобретений в США?//Патенты и лицензии. 2004. № 11. С. 59.
[3] Ревинский О.В. Что можно считать техническим решением для изобретений и полезных моделей?//Патенты и лицензии. 2007. № 5. С. 21.
[4] См., например: Ревинский О.В. Компьютерное программное обеспечение и патентная охрана. М.: ИНИЦ Роспатента, 2005.
[5] Ст. 107 Основ гражданского законодательства СССР//Законодательство СССР по изобретательству. Т. 1. М.: Госкомизобретений СССР, 1981.
[6] Лабзин М.В. Новая система правовой охраны нежизнеспособна//Патенты и лицензии. 2005. № 2. С. 11.