Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 



Проблемы охраны живых объектов

О.Ф.Оноприенко (г. Тирасполь, Молдова)

Охрана результатов творческого труда, носителями которых являются живые объекты, на постсоветской территории осуществляется в рамках двух институтов права интеллектуальной собственности. Институт патентного права охватывает охраной штаммы микроорганизмов и культуры клеток растений и животных в качестве изобретений, а институт нетрадиционных объектов – сорта растений и породы животных в качестве селекционных достижений. Такая система права принята в большинстве стран СНГ. Унификация ее является совершенно естественной и связана с общими историческими корнями, традициями и складывающимися на их основе подходами к систематизации права. Ведущая роль в разработке новых подходов к охране творческих результатов деятельности человека принадлежит российским специалистам. Российский законодатель по многим принципиальным вопросам является инициатором нововведений и своеобразным «законодателем мод» на постсоветской территории.

Указание на то, что правовая доктрина о возникновении охраны творческого результата с момента его получения в полной мере относится и к результату, воплощенному в живом объекте, и что интересы автора с этого момента и до официального признания достигнутого результата патентоспособным должны охраняться нормами авторского права, является совершенно справедливым и правомерным*. Однако это принципиальное положение в отношении как селекционеров, так и авторов других живых объектов интеллектуальной собственности остается пока только научной доктриной, не получившей развития на практике. Она не находит отражения ни в международных договорах по авторскому праву, ни в законодательстве Российской Федерации и других стран. Кроме того, эти проблемы очень мало затрагиваются специалистами, хотя актуальность охраны живых объектов интеллектуальной собственности остро стоит на повестке дня, в том числе и в связи с развитием биотехнологий.

Насколько нам известно, единственная на территории стран СНГ попытка защитить права селекционера как автора научного селекционного результата, каковым является, например, сорт в момент его создания, нормами авторского права, распространяющего свое действие на произведения науки, потерпела неудачу[1]. Таким образом, характерной чертой современного права интеллектуальной собственности, в том числе в странах СНГ, остается отсутствие авторско-правовой охраны живых объектов.

Положение, когда на научное произведение, воплощенное в живом объекте, будь то штамм микроорганизма, культура клеток, сорт растения или порода животного, авторское право возникает не в момент создания результата и не в «колыбели» института авторского права, как у всех других, но неживых объектов, а в других институтах права, предназначенных прежде всего для регулирования отношений в сфере использования, а не создания и непосредственного первоначального распоряжения всем комплексом возникших вместе с объектом прав (естественных прав, де-факто возникших в силу природы вещей у их первоначального обладателя – создателя произведения) остается крайне парадоксальным.

Рецепция авторского права на неживые объекты, столь естественная при переходе этих объектов из сферы охраны институтом авторского права в сферу охраны другими институтами права (например, патентного права или средств индивидуализации), для живых объектов отсутствует. Более того, из этого отсутствия вытекает невозможность во многих случаях восстановить авторские права при их нарушении. Ведь право интеллектуальной собственности, не включая в охрану период от создания живого объекта до подачи заявки, тем самым не признает факт его создания в качестве юридически значимого.

Возникает закономерный вопрос: кто же в таком случае решает, когда и в какой форме объект создан, готов к использованию и может быть передан на государственную проверку его достоинств и обнародован? Ответ остается весьма неопределенным: в современных условиях – кто угодно. Закон начинает действовать с момента признания пригодности живого объекта к использованию, полагаясь на честность заявителя при указании автора. Если автор указан в охранном документе, но его права чем-либо нарушены, то, ссылаясь на охранный документ, автор может обратиться в суд с иском о нарушении своих прав. Но если автора в охранном документе нет, то нет у него и прав защищать свои права. Все его права ограничены рамками того института права интеллектуальной собственности, где они зафиксированы в охранных документах, и только.

Например, если автор не указан в качестве такового в заявке на допуск селекционного достижения к использованию, и если его сорт под другим названием запатентован в другой стране, и он также не указан в качестве автора, то автору приходится дожидаться получения охранных документов заявителем, а затем подавать в суд иск о нарушении его авторских прав, исходя из требований закона РФ «О селекционных достижениях». Но ведь этот закон, и патентное право в том числе, фактически лишь рецепциирует авторские права, которые возникают прежде патентных, а последние лишь удостоверяют их и на запатентованный объект. Однако если авторское право де-юре не возникает в момент создания научного живого результата, место и время возникновения которого приурочено к сфере авторского права, то и взяться ему неоткуда!

Официальное признание авторского права в качестве источника всех исключительных прав на творческие результаты любой природы, в том числе и живые культуры, а также признание де-юре рецепции этих прав из сферы авторского права в другие институты права интеллектуальной собственности в качестве явления естественного и закономерного является в настоящее время крайне необходимым. Такое признание позволяет выстраивать соответствующую требованиям разных институтов права конструкцию охраны объекта с учетом сохранения преемственности между разными институтами права интеллектуальной собственности и тем самым эффективно обеспечивать охрану исключительных прав на объект творчества в любой момент их действия, а в спорных случаях более объективно определять правомерность использования объекта. И наоборот, замкнутые в пределах одного правового института системы охраны результатов творческой деятельности, каковыми являются в настоящее время системы патентной охраны живых культур и селекционных достижений, лишенные естественной, необходимой и универсальной связи с общими истоками права интеллектуальной собственности, чужды общей единой системе этой подотрасли гражданского права и несостоятельны сами по себе.

Все живые культуры, охраняемые сейчас в качестве и изобретений, и селекционных достижений, обладают настолько же едиными по отношению к неживым объектам признаками, отличающими их от последних, насколько и особенными (индивидуальными) по отношению друг к другу, что не могут соответствовать тому критериальному аппарату, который используется для установления охраноспособности технических решений и их материальных воплощений.

Во-первых, живые культуры всегда конкретны. Они, в отличие от неживых объектов, в форме абстрактных решений, позволяющих их материализовать, не существуют. В них совмещен замысел создателя с его непосредственным живым результатом.

Абстрактное расчленение живого объекта на составляющие его признаки и составление новой их совокупности в сознании человека возможно, но в действительности новый результат, как достижение цели, можно получить только посредством воздействия на исходный живой объект позволяемыми им средствами.

Во-вторых, автору, работающему с живым объектом, приходится признавать «авторские права природы»: в них вещество, конструкция, способ воспроизводства, да и сам способ существования объекта («как способ существования белковых тел» по Ф. Энгельсу) «изобретены» природой. Автору остается только в дозволенных ею (природой) пределах изменять объект, приспосабливая его к удовлетворению человеческих потребностей.

Патентный закон РФ предъявляет к изобретениям, в том числе живым культурам, три основных требования:
   новизна;
   изобретательский уровень;
   промышленная применимость.

Абсолютная мировая новизна объекта определяется по отсутствию на дату подачи заявки в патентное ведомство общедоступной в мире информации о совокупности существенных признаков заявленного технического решения, позволяющей его материализовать. Живая культура – конкретный, то есть материальный объект, самовоспроизводящийся на основе заключающейся в нем самом особой генетической информации. Информация, как совокупность сведений о техническом решении, никаким образом с живыми культурами, как материальными объектами, не соотносится.

Изобретательский уровень объекта определяется по отсутствию следования решения из уровня техники. Однако живой организм жестко привязан к условиям его существования (окружающей среде). И совокупность его признаков не может следовать или не следовать из уровня технических знаний, эта совокупность «следует» только из генетической «записи», заключенной в объекте. Поэтому совокупность признаков живого объекта оценивают прежде всего относительно аналогичных объектов из аналогичной среды (относительно лучшего аналога – стандарта), а не по отсутствию причинно-следственной связи между известными знаниями и достигнутым результатом.

Применение логического расчленения живого объекта на воспринимаемые человеком признаки всегда привязано к конкретному объекту, и какое-либо преобразование вне его рамок и этой связи невозможно, как невозможно и применение абстрактной новой совокупности признаков, например, взятых из прототипа и новых, придуманных человеком. Здесь «ведет» природа, с этим прежде всего приходится считаться. Это, конечно, не исключает постановки цели и возможности ее достижения, но последняя определяется разрешающей способностью конкретного объекта, за пределы которого человеческое воздействие на объект выйти не может, или комбинацией объектов в случае, например, сочетаний живых культур (их фрагментов) разных уровней организации, так называемых модификаций. Причем живой объект органически привязан к конкретным условиям (например, конкретной географической местности) и вне их не может быть применим.

Полагаем, что в отношении охраны модифицированных живых культур, проблемы которой сейчас активно обсуждаются, именно исходя из вышеуказанных особенностей живых объектов, следует применять принцип авторского права на сложные произведения, состоящие из частей, имеющих самостоятельное значение. Например, на модифицированный охраняемой генно-инженерной конструкцией сорт, штамм микроорганизма и т.д. должен быть выдан независимый патент, сообладателями которого являются обладатели патента на генную конструкцию и обладатели патента на сорт, штамм и т.п. Авторы же генной конструкции, а также сорта, штамма и т.п. становятся соавторами модифицированной культуры. Этот принцип построения охраны «сложных» объектов больше соответствует природе живых культур, чем принцип, применяемый в патентном праве, которое, формально разграничивая в новой совокупности существенных признаков исходные (из прототипа) и заявляемые, обеспечивает охрану новой совокупности признаков в целом, предоставляя исключительные права ее создателю.

Критерий промышленной применимости, сущность которого заключается в возможности реализации технического решения в материальном средстве и действительности достижения технического результата, не предусматривает оценку уровня последнего. Эта оценка для патентной экспертизы представляет объективные трудности, вследствие чего она не всегда достоверна. Поэтому в заявляемом решении важно выявить, а при экспертизе правильно оценить путь получения технического результата, всегда обеспечиваемого техническим решением. Рамки требований промышленной применимости ограничены оценками пригодности решения для использования в хозяйственной деятельности, достаточности его характеристик для воплощения в материальном средстве и возможности обеспечения материальным средством технического результата, ради которого решение создается.

Исходя из того, что в сфере права интеллектуальной собственности понятие «техника» используется в широком смысле слова, то есть в значении совокупности созданных человеком средств производства и предметов потребления, живые культуры также можно отнести к технике. Однако они не являются техническими решениями, то есть результатами процесса мышления, выражающимися в указании на средство или совокупность средств, пригодных для разрешения производственной необходимости, возникшей для удовлетворения общественной потребности. В связи с этим критерий «промышленная применимость», используемый в патентном законодательстве для оценки технического решения как пути получения технического результата, к оценке живых культур не пригоден.

Непригодность основных критериев патентного права для квалификации живых культур в качестве объектов интеллектуальной собственности очевидна. Однако рецепция патентного права на режим охраны живых культур (за исключением селекционных достижений) не только сохраняется, но и намечается к некоему «приспособлению» к живым объектам. Полагаем, что развитие охраны живых культур должно учитывать уже накопленный, хотя исторически и не столь уж длительный опыт и развивать положительные тенденции в этом направлении[2].

Для живых объектов должны быть выработаны особые критерии, соответствующие их уникальной природе. При этом следует принимать во внимание по крайней мере три их особенности.

Молекулярный уровень всех живых организмов чрезвычайно стандартизован, а механизм протекания основных процессов жизнедеятельности поразительно универсален, поэтому размеры, степень организации, таксономическая принадлежность и область применения не могут служить достаточными основаниями для разделения живых культур на группы сходных по режимам охраны объектов.

Биоценозы, популяции, организмы, ткани, клетки, молекулярные структуры и способы их получения «изобретены» природой, поэтому смысл правовой охраны должен быть сведен к одному – получению полезного результата.

В связи с высоким уровнем изменчивости живого материала охраноспособному объекту должен быть обеспечен особый правовой режим, включающий «поддержание», контроль за использованием и меры безопасности.

Полагаем, что позаимствованные из Международной конвенции по охране новых сортов растений и предъявляемые к селекционным достижениям критерии патентоспособности в основном приемлемы для всех живых культур. При этом основные требования к объектам должны подразумевать:
   новизну, как отсутствие ранее доступа неограниченному кругу лиц к получению заявленного хозяйственно полезного преимущества у конкретного таксономического объекта;
   отличимость, как наличие совокупности хозяйственно полезных преимуществ, подтвержденную испытаниями, и отсутствие сведений о достигнутых преимуществах у конкретного таксона;
   стабильность, как воспроизводимость заявленных преимуществ во времени, обеспечиваемую депонированием, оригинаторством и т.п.

Для многих живых объектов необходимо будет ввести и критерий «безопасность», подтверждаемый постоянными наблюдениями.

В целом живые культуры должны охраняться совокупностью однородных специальных правовых норм в рамках самостоятельного правового института охраны живых культур, осуществляющего такую охрану наряду с другими институтами права интеллектуальной собственности. Формой охраны исключительных прав на живые объекты может быть патент, уже ставший универсальным.

Существующий в Российской Федерации и других странах СНГ «разброс» близких по своей природе объектов по разным институтам права, предъявляющим разные требования, сложился стихийно под влиянием изобретательского права. В действительности он не обусловлен никакими значимыми причинами и не способствует гармонизации общей системы права интеллектуальной собственности. Кроме того, правовой статус многих живых объектов остается до сих пор неопределенным. Самостоятельный институт, предназначенный для охраны живых культур, их фрагментов и т.д., должен содержать запас однородных и приспособленных для сходных по природе объектов правовых возможностей. Это облегчит «развертывание» охраны во времени, что весьма актуально в связи с нарастающими темпами развития новых технологий.

И наоборот, отнесение части живых культур к институту патентного права, в том числе штаммов микроорганизмов, культур клеток и генных конструкций к изобретениям, будет неоправданно деформировать уже сложившийся и удовлетворяющий практическим задачам критериальный аппарат патентоспособности, соответствующий неживым объектам. Кроме того, сохранение наметившегося подхода к охране живых объектов в рамках патентного права, на наш взгляд, является правовым тупиком для развития гармоничной системы охраны живых культур как объектов интеллектуальной собственности.

Выделение требования о наличии хозяйственно полезных преимуществ у живых объектов в качестве определяющего критерия для обеспечения охраны в рамках нового института прав на живые культуры позволит также расширить круг охраняемых объектов.

К правовому институту живых культур могут быть отнесены и объекты, «заимствующие» у живой природы конструкции, свойства, способы функционирования «живого вещества». Главное: они должны обладать ранее недоступными для третьих лиц преимуществами. Такой подход к охране живых объектов, их фрагментов и т.п. представляется принципиально важным, своевременным, излишне не перегруженным правовыми требованиями, соответствующим здравому смыслу и экономически оправданным.

Признание авторского права на творческие научные результаты в отношении живых культур и правовой рецепции его в другие институты права, а также выделение особого правового института, предназначенного для охраны живых культур, позволит, на наш взгляд, существенно гармонизировать систему охраны прав интеллектуальной собственности, сложившуюся в странах СНГ.


[1] Оноприенко О.Ф. Как преодолеть идолов сэра Фрэнсиса?//Патенты и лицензии. 2005. № 1. С. 33; Идолы сэра Фрэнсиса пока торжествуют//Там же. 2005. № 10. С. 24.
[2] Левченко В.И. Правовая охрана селекционных достижений. М.: Наука, 1983. С. 133 – 167.