Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 



Коммерческое обозначение, или кот в мешке

Возможность использования коммерческого обозначения как одного из средств индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий предусмотрена ст. 1538 – 1540 четвертой части ГК РФ. Ранее о коммерческом обозначении упоминалось в ст. 1027 «Договор коммерческой концессии» второй части ГК, которая с 1 января 2008 г. теряет силу.

Определения понятия «коммерческое обозначение» в четвертой части ГК РФ не дано, за исключением некоторых условий и признаков, с помощью которых законодатель посчитал возможной его идентификацию. А именно:
   коммерческое обозначение не является фирменным наименованием (ст. 1538),
   коммерческое обозначение может быть использовано его правообладателем любым, не противоречащим закону способом, в том числе путем указания:
   на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории,
   не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее (ст. 1539);
   коммерческое обозначение:
   может включать фирменное наименование правообладателя или отдельные его элементы,
   может быть использовано (в целом или в виде отдельных его элементов) в принадлежащем правообладателю товарном знаке
(ст. 1541).

Из последнего условия очевиден вывод о том, что коммерческое обозначение не должно быть тождественно товарному знаку правообладателя. Оно в целом или отдельными своими элементами может быть использовано в товарном знаке. Это говорит о том, что товарный знак должен включать еще и некие «свои» элементы, отсутствующие в коммерческом обозначении, но достаточные для образования товарного знака.

Однако существует мнение, что нередко коммерческое обозначение неотличимо от товарного знака, а точнее – знака обслуживания. Такая точка зрения имела бы основание при следующем гипотетическом условии взаимосвязи коммерческого обозначения и товарного знака: коммерческое обозначение может быть использовано (в целом или в виде отдельных его элементов) в качестве принадлежащего правообладателю товарного знака.

При такой формулировке действительно можно было говорить о том, что между коммерческим обозначением и товарным знаком поставлен знак не только сходства, но и полного тождества совокупности признаков, характеризующих эти средства индивидуализации. Но, вчитываясь в ст. 1541, такого утверждения сделать нельзя.

Хотя законодатель прямо не указал на такую возможность, можно с абсолютной уверенностью утверждать, что на практике товарные знаки одних правообладателей весьма часто будут дублировать их же коммерческие обозначения и наоборот. Вряд ли кто будет этому препятствовать, да и зачем мешать хозяйствующим субъектам обрастать всевозможными средствами индивидуализации. Пусть каждый на рынке предохраняется от недобросовестной конкуренции как может, умеет и считает наиболее оптимальным для себя.

Сформулируем, основываясь на четвертой части ГК РФ, некий интегрированный образ фантома под названием «коммерческое обозначение»: это обозначение, обладающее достаточными различительными признаками для индивидуализации торгового, промышленного или иного предприятия, не являющееся его фирменным наименованием, но которое может включать данное фирменное наименование или отдельные его элементы, а также быть использованным в товарном знаке правообладателя. Почти как в русской народной сказке: «Поди туда – не знаю куда, принеси то – не знаю что». Так ведь сказочный герой Андрей-стрелок пошел и принес, да еще царем потом стал!

Попытаемся и мы определить, в чем привлекательность коммерческого обозначения. Оставим в покое условие «достаточность различительных признаков», так как это тема отдельного исследования в отношении коммерческих обозначений. Но отметим, что достаточность должна определяться в отношении предписанной коммерческому обозначению функции – являться одним из средств индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий. Отсутствие тождества между коммерческим обозначением и фирменным наименованием также не будем анализировать. Законодатель изложил их взаимосвязь достаточно императивно: не является первое вторым.

Но связь коммерческого обозначения с товарным знаком, хотя и в скрытой форме, не может пройти мимо нашего пристального внимания. Если коммерческое обозначение в целом или в виде отдельных его элементов может быть использовано в товарном знаке, то, следовательно, оно может представлять собой или включать такие же по форме обозначения, которые используются для характеристики товарных знаков. А именно:
   словесные,
   изобразительные,
   объемные,
   звуковые,
   световые,
   голографические,
   обонятельные,
   изменяющиеся во времени и пространстве,
другие, не получившие пока своего развития обозначения (например, растительные, когда некое обозначение последовательно формируется из разных растений во время их роста, специально подобранных и рассаженных в клумбе напротив офиса компании),
   и различные их комбинации.

Например, коммерческое обозначение для индивидуализации такого предприятия, как общественный туалет в местах, не столь отдаленных, может представлять собой звук, воспроизводящий звучание периодически работающего унитаза, и сопровождаемый возгласом: «Свободно, прошу соблюдать очередность по понятиям». А почему нет? Ст. 1539 четвертой части ГК РФ предусматривает возможность использования коммерческого обозначения его правообладателем любым, не противоречащим закону способом, и если его употребление является известным в пределах определенной территории.

Кто скажет, что звук периодически работающего унитаза, сопровождаемый возгласом: «Свободно, прошу соблюдать очередность по понятиям», не обладает достаточными различительными способностями? А колония для заключенных не является определенной территорией, имеющей четко очерченные пределы? Кто скажет, что на территории колонии для заключенных не может для обслуживания туалетов функционировать юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, если федеральные государственные учреждения – исправительные колонии главного управления Федеральной службы исполнения наказаний вправе осуществлять предпринимательскую и иную деятельность, приносящую доходы?

Какой можно сделать вывод о пользе или вреде нашедших свое отражение в четвертой части ГК РФ коммерческих обозначений? Да никакой! Время покажет, что такое хорошо, а что такое плохо. Обратим внимание только на целесообразность документального удостоверения создания и начала использования своего коммерческого обозначения, вплоть до внесения дополнений (изменений, уточнений) в учредительные документы предприятий.

Так, по нашему мнению, целесообразно поступать, в том числе если коммерческое обозначение подлежит изменению и даже несмотря на то, что законодатель не считает обязательным включение коммерческих обозначений в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц. Послабление со стороны законодателя в отношении фиксирования коммерческих обозначений не должно создавать иллюзии нецелесообразности таких действий. Каждый решает сам.

Можно депонировать коммерческое обозначение, сопровождая его достаточной информацией о правообладателе, территории использования и т.п. Можно использовать нотариальное или иное установленное законодательством удостоверение начала использования коммерческого обозначения. Не исключена возможность использования для этой цели процедуры установления факта, имеющего юридическое значение, но с учетом практики применения процессуального законодательства по данным вопросам. Приемлемы любые формы получения доказательств, которые в случае столкновения прав будут приняты судом в качестве надлежащих доказательств как создания и использования коммерческого обозначения, так и установления фиксированной даты начала действия исключительного права.

Естественно, что судебные решения по спорам в отношении коммерческих обозначений в контексте правовых норм, установленных четвертой частью ГК РФ, появятся никак не ранее 2008 г. Однако представляет интерес даже та скудная ретроспективная судебная практика, в которой хотя бы упоминается такой объект исключительного права, как коммерческое обозначение, или анализируется предназначение вывесок, используемых юридическими лицами и являющихся теми самыми коммерческими обозначениями, на регулирование правоотношений с которыми направлена четвертая часть ГК РФ.

ЗАО «Московская строительная компания» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об установлении юридического факта, под которым заявитель понимает подтверждение существования коммерческого обозначения «Ресторан «Львиное сердце» (дело № КА-А40/4873-01, извлечение из постановления кассационной инстанции ФАС МО от 10 сентября 2001 г.).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 25 июня 2001 г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции того же суда от 1 августа 2001 г., заявление и приложенные к нему материалы возвращены заявителю в связи с тем, что обстоятельства, на которых основано заявление об установлении юридического факта, выражены неконкретно, поэтому у суда отсутствует возможность признать требования ст. 102 АПК РФ и п. 2 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 31 октября 1996 г. № 13 соблюденными.

Законность и обоснованность определения и постановления суда проверены в связи с кассационной жалобой заявителя. В ней он просит отменить обжалуемые судебные акты, мотивируя, что цель, для которой заявителю необходимо установить юридический факт, указана в заявлении.

Федеральный арбитражный суд Московского округа, изучив материалы дела, заслушав и обсудив доводы заявителя, проверив правильность применения норм материального права и соблюдения норм процессуального права (согласно ст. 174 АПК РФ), не нашел судебные акты подлежащими отмене.

Заявление об установлении юридического факта основано на использовании заявителем с 10 сентября 1997 г. в своей деятельности словосочетания «Ресторан «Львиное сердце» и возникшей в ходе такой деятельности необходимости заключить с определенным контрагентом договор коммерческой концессии.

Однако в российском законодательстве отсутствует норма, регулирующая отношения, возникающие в результате использования коммерческих обозначений. При этом следует учитывать, что в соответствии с п. 1 ст. 5 закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков. Согласно ст. 2 Закона правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации в порядке, установленном данным Законом, или в силу международных договоров Российской Федерации, путем подачи заявки в российское патентное ведомство.

Из указанного следует, что в данном случае отсутствуют условия, предусмотренные п. 2 постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 31 октября 1996 г. № 13 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции», согласно которым рассмотрение заявления ЗАО «Московская строительная компания» арбитражному суду было бы возможным при отсутствии в действующем законодательстве внесудебного порядка установления данного факта и наступления спора о праве, подведомственного арбитражному суду.

При таких обстоятельствах выводы судов первой, апелляционной инстанций являются обоснованными. Оснований к отмене судебных актов, вынесенных в соответствии с подлежащими применению нормами материального права, соблюдением норм процессуального права, нет.

Другим интересным примером является рассмотрение коммерческого обозначения в контексте Закона о рекламе (дело № Ф09-1608/07-С1, извлечение из постановления ФАС Уральского округа от 4 апреля 2007 г.). ФАС Уральского округа рассмотрел в судебном заседании жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – Управление) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 2 октября 2006 г. по делу № А76-17007/06 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2006 г. по тому же делу. В судебном заседании приняли участие представители ООО «Аметист» (далее – Общество).

Общество обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительными решения Управления от 19 июня 2006 г. № 1232/8-9 о признании ненадлежащей наружной рекламы игрового клуба «Миллионъ» и предписания от 19 июня 2006 г. № 1232/8-9 о прекращении нарушения законодательства о рекламе путем неразмещения наружной рекламы игрового клуба «Миллионъ».

Решением суда от 2 октября 2006 г. заявленные требования удовлетворены. Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2006 г. решение суда оставлено без изменения.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, Управление просит указанные судебные акты отменить, принять новый судебный акт, ссылаясь на то, что щиты с изображенными на них денежными купюрами и характерно сложенными столбиками монетами (фишками), расположенные на фасаде здания игрового клуба «Миллионъ», в совокупности с указанием профиля деятельности Общества – «Игровые автоматы. Игровой зал. Бар» – являются наружной рекламой, размещение которой произведено Обществом с нарушением требований ст. 16.1 федерального закона «О рекламе» (в редакции, действовавшей на момент проведения проверки).

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 274, 284, 286 АПК РФ. Как следует из материалов дела, принадлежащий Обществу игровой клуб «Миллионъ», находится на первом этаже многоэтажного здания, расположенного по адресу: г. Челябинск, ул. Молодогвардейцев, д. 32. Слева и справа от входа в клуб размещены вывески, а также рекламные щиты с изображениями денежных знаков и монет (фишек), сложенных столбиками.

В ходе проверки соблюдения законодательства о рекламе Управлением сделан вывод, что данная информация является рекламой деятельности по организации и проведению азартных игр, поскольку изображение денежных купюр и сложенных столбиком монет (фишек), размещение над ними вывески с указанием профиля деятельности Общества и наименование игрового клуба подчеркивают характер и специфику деятельности по организации и проведению азартных игр.

Управлением составлен акт проверки от 6 апреля 2006 г. № 5-2006 и принято решение от 19 июня 2006 г., которым данная наружная реклама признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования, установленные ст. 16.1 Закона о рекламе. На основании решения от 19 июня 2006 г. Управлением вынесено предписание от 19 июня 2006 г. о прекращении нарушения законодательства о рекламе путем неразмещения наружной рекламы игрового клуба «Миллионъ».

Не согласившись с указанными решением и предписанием Управления, Общество обратилось в суд с заявлением о признании их недействительными. Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из отсутствия признаков рекламы, содержащихся в ст. 2 Закона о рекламе, в оформлении игрового клуба и отсутствия факта совершения заявителем нарушения ст. 16.1 данного закона.

Вывод судов является правильным, основан на материалах дела и действующем законодательстве. В соответствии со ст. 2 Закона о рекламе рекламой является информация о юридическом лице, виде деятельности, распространяемая в любой форме, с помощью любых средств, которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать и поддерживать интерес к этому юридическому лицу, виду деятельности и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Согласно п. 1 ст. 14 Закона о рекламе к наружной относится реклама, распространяемая в городских поселениях в виде средств стабильного территориального размещения – плакатов, стендов, щитов и т.д. В силу ст. 16.1 Закона о рекламе распространение рекламы о деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе рекламы игорных заведений, допускается только в зданиях, строениях и сооружениях, в которых проводятся азартные игры и (или) пари, за исключением вокзальных помещений, аэровокзалов, станций метрополитена, где распространение и размещение такой рекламы не допускаются.

В соответствии со ст. 9, 10 закона РФ «О защите прав потребителей» юридическое лицо обязано довести до сведения неопределенного круга лиц информацию, в том числе о своем местонахождении и виде деятельности.

На основании норм Закона о товарных знаках обозначение местонахождения, вида (профиля) деятельности, режима работы, товарного знака является информацией, которая не относится к рекламе, но является обязательной на основании закона и обычаев делового оборота.

Согласно п. 18 Информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 г. № 37 сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Судами установлено, что размещенные на фасаде здания декоративные панно с изображением денежных знаков и монет, не содержащие изображений игровых автоматов, карт, рулетки, соответствующих надписей и названий азартных игр, не являются рекламой, поскольку не содержат информацию об Обществе, виде деятельности, товарах, идеях, начинаниях и не могут в силу этого формировать и поддерживать интерес к Обществу и его виду деятельности.

В соответствии с соглашением от 8 апреля 2005 г. о предоставлении неисключительного права на использование товарного знака № 280028 «Миллионъ» Общество использует данный товарный знак для обозначения местонахождения, входа в помещение, профиля деятельности своего обособленного подразделения.

При таких обстоятельствах, а также с учетом разъяснений ФАС РФ, данных Обществу в письмах от 16 марта 2006 г. № АК/3512, от 20 марта 2006 г. № АК/3756, суды сделали обоснованный вывод о том, что панно с изображением денежных купюр и монет как отдельно, так и в совокупности с обозначением товарного знака «Миллионъ» и профиля деятельности не является рекламой ввиду отсутствия признаков, определенных ст. 2 Закона о рекламе.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе перечисленным в жалобе, судами дана надлежащая правовая оценка. Оснований для переоценки выводов у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 АПК РФ не имеется.

В обоих примерах коммерческие обозначения использовались для защиты собственных интересов юридических лиц. А вот как они будут использоваться в целях недобросовестной конкуренции, покажет практика. Ждать осталось недолго.