Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 


Федерация Защиты Правообладателей

Каверзны ли «каверзные» вопросы, и уместен ли материализм в патентном праве?

Джермакян Валерий Юрьевич

В.Ю.Джермакян (ООО «Юридическая фирма «Городисский и партнеры») ответ на статью В.И.Смирнова «Об изобретателях «каверзных» вопросов».

В своей публикации В.И.Смирнов раскритиковал мою статью «Возможно ли патентование сигналов, излучений, полей?»[1]. В ней также упомянута и патентный поверенный нашей фирмы Т.М.Андреева, высказывшаяся ранее по этому весьма непростому вопросу.

Т.М.Андреева опубликовала свой материал в 2003 г., практически сразу после вступления в силу Патентного закона РФ с изменениями и дополнениями. Она первая обратила внимание на возможность возникновения определенных проблем при патентовании изобретений, связанных с сигналами, в контексте введенного в п. 1 ст. 4 Закона понятия «продукт». Моя статья напечатана в 2006 г., то есть через три года после указанной публикации.

Патентный поверенный Т.М.Андреева постоянно работает с такими заявками, поступающими из-за рубежа, и надо сказать ей спасибо за то, что проблему высветила, а не стремится ее дискредитировать. Однако В.И.Смирнов готов отнести ее к людям или не очень хорошо информированным в области интеллектуальной собственности, или искренне заблуждающимся.

Чего только ни содержит критика в наш адрес! И уличение в якобы имеющем место моем стремлении «продемонстрировать оригинальность и широту мышления», и обвинение в желании «явно способствовать разрушению определенных патентных догм, чего он (то бишь я, В.Ю.Джермакян) не мог себе позволить, будучи чиновником Роспатента»*.

* Кстати, сотрудники ФИПС, в том числе заместители директора и директор, не являются чиновниками и служащими Роспатента.

В критике есть все, кроме обсуждения проблем, о которых идет речь в моей статье и о которых пора задуматься российской патентоведческой общественности.

В.И.Смирнов не обратил внимания на то, что моя статья подготовлена на основе выступления в Украинском институте промышленной собственности на семинаре-тренинге для экспертов Укрпатента весной 2006 г. Предложение об обсуждении российского и зарубежного опыта патентования сигналов в той или иной форме было сделано украинскими специалистами, которые изучают новые проблемы и заранее готовятся к отработке алгоритма патентной экспертизы в отношении заявок на подобные объекты.

Вопреки мнению В.И.Смирнова, моя статья не построена на утверждении того, что электрические и им подобные сигналы (поля и т.д.) могут или должны патентоваться как таковые. Все совсем наоборот. Мои предложения базируются на анализе всех ныне существующих условий патентоспособности с констатацией того, что электрический сигнал и ему подобные объекты не подпадают под определение «продукт» в контексте изобретений, охраняемых Патентным законом РФ. И только в этом мое мнение не совпадает с мнением Т.М.Андреевой.

Данный вывод положен мною в основу утверждения, что вряд ли корректно выдавать патент на объект, родовое понятие которого сформулировано как сигнал, поле и т.п. При этом было подчеркнуто, что выбор объекта охраны определяется не желанием того или иного специалиста или догмами патентной экспертизы, а является следствием четкого установления совокупности существенных признаков, достаточных и необходимых как для характеристики самого объекта, так и для получения возможности установления правонарушающих действий в отношении данного объекта.

Существенные признаки электрического и ему подобного сигнала (характеристики и параметры) проявляются во времени (условие осуществления способа как объекта изобретения), и данное условие является определяющим при установлении совокупности существенных признаков.

Рассуждая о гипотетической ситуации, если патент будет выдан на объект – сигнал (к чему я не призывал и не призываю вопреки утверждению В.И. Смирнова), я сформулировал комплекс правовых и пока неразрешенных проблем, которые не могут не возникнуть, если тем не менее патент будет выдан на сигнал как таковой*. Весь перечень впервые сформулированных мною проблем направлен только на то, чтобы совершенно ясно показать: вопрос – выдавать или не выдавать патенты на сигналы – не может рассматриваться без учета многих взаимосвязанных факторов.

* Под сигналом как таковым понимается объект, совокупность существенных признаков которого в формуле изобретения, включая родовое понятие, содержит только характеристики, присущие самому сигналу, без какого-либо упоминания признаков, относящихся к различным формам носителей, на которых сигнал записан.

Придется процитировать с некоторыми сокращениями мою публикацию, касающуюся этих факторов, так как без этого трудно воссоздать общее видение проблем:

«А теперь, исходя из положений ст. 10 Патентного закона РФ, поставим проблемные вопросы, которые необходимо решить в случае возможной выдачи патента на сигнал как таковой, то есть сигнал, охарактеризованный в независимом пункте формулы изобретения только его параметрами и свойствами.

Чтобы автоматически не попасть в число нарушителей такого патента, необходимо ли установить, какие действия с сигналом будут считаться нарушением прав: его прием, непроизвольный прием, нахождение с приемником в зоне его действия и т.п.?

Будет ли рассматриваться как нарушение суверенитета государства несанкционированное прохождение сигнала (поля, излучения) через его территориальное и воздушное пространство?

Какой продукт будет считаться контрафактным и при каких условиях, и кто –субъектом контрафакции данного продукта?

Через какую таможню должен оформляться ввоз сигнала, в каком количестве и как?

Будет ли прохождение сигнала или его прием на территории государства рассматриваться как исчерпание прав патентообладателя, если с радиостанции патентообладателя или с его разрешения осуществляется передача сигнала?

Будет ли считаться нарушением прав патентообладателя несанкционированный прием сигнала различными пользователями на территории действия патента без разрешения патентообладателя?

Будет ли государство в целом считаться нарушителем патента на сигнал, если сигнал без ведома и разрешения компетентных государственных органов, образно говоря, «влетел» в его воздушное пространство?

Не похожа ли эта ситуация на поговорку: «Без меня меня женили»?

Как в судебном порядке устанавливать объем разрешенного использования запатентованного сигнала в случае установления права преждепользования или послепользования на такое изобретение? По времени транслирования сигнала, по количеству приемно-передающих устройств или нужно учитывать что-то еще?

Будет ли глушение (создание помех) запатентованного сигнала, например, в целях обороны, рассматриваться как умышленная порча запатентованного на территории данного государства сигнала, если последний рассматривать как продукт?

Можно ли в отношении сигнала как такового (электромагнитного поля и т.п.) говорить в контексте таких узаконенных правонарушений в отношении традиционных продуктов, как ввоз, хранение сигнала с целью продажи, продажа непосредственно самого сигнала и т.п.?

Может ли быть объектом купли-продажи именно сигнал (не путать с приобретением прав на его передачу и прием)? Очевидно, что можно продать (купить) право на прием-передачу сигнала, но как продать только сигнал? А как продать электромагнитное поле, и можно ли его продать без объекта, создающего это поле или сигнал?

Как быть с принципом предоставления косвенной охраны сигналу при осуществлении запатентованного способа?

Будет ли косвенная охрана распространяться на сигнал как таковой, если сигнал относить к классическому продукту (новому или старому)?

Бытует мнение, что отсутствие охраны сигнала как такового не обеспечивает защиты от его неправомерного использования при передаче каким-либо способом. Утверждение весьма спорное, так как только во время формирования и транслирования сигнала можно определить его характеристики. В статике сигнал как материальный объект не существует. Правонарушающим действием является несанкционированная передача сигнала, во время которой формируются, проявляются и идентифицируются материальные признаки (параметры) сигнала.

Правонарушение, исходя из норм ст. 10 Патентного закона РФ, может быть установлено в отношении устройства, представляющего собой материальный и статически определимый носитель, в процессе работы которого формируется необходимый сигнал. Достаточно широким по объему прав может быть патент на носитель записи сигнала, охарактеризованный параметрами (свойствами) сигнала, которые носитель должен с помощью соответствующих систем формировать. Носитель записи как отдельный признак будет во многих случаях известным, но в совокупности с другими существенными признаками сигнала такой объект становится патентоспособным продуктом, осязаемым в статическом состоянии. Его можно арестовать, проверить на выполняемые функции, хранить на складе и т.п.

Введение в формулу изобретения понятия «носитель записи» должно преследовать только одну цель: создать осязаемость такого продукта еще до проявления функций записанного на носителе сигнала. Такая формула изобретения позволяет применять все действующие нормы патентного права по установлению факта использования запатентованного изобретения.

Поднятую проблему нужно решать комплексно и так, чтобы была обеспечена возможность регулирования всех правоотношений, возникающих в связи с такой охраной и использованием изобретения, относящегося к сигналу и подобным ему техническим решениям».

Не знаю, как читал В.И. Смирнов этот текст, но, судя по его высказываниям, видимо, не слишком внимательно. Краеугольным камнем его критического отклика является неприятие утверждения о том, что радио-, теле- и видеосигналы или физические поля, в том числе электромагнитное поле, являются материальными объектами.

Кажется, как легко разрешить проблему! Достаточно не принимать во внимание материальный характер сигналов (тех, о которых мы ведем речь), и все остальные мои доводы рассыпятся, как карточный домик. Именно таким путем решил пойти В.И. Смирнов. Как иначе можно оценить его высказывание на стр.24:
   «В результате анализа приведенных определений становится очевидным, что постулирование авторами указанных статей сигнала в качестве материального объекта явно некорректно. Кроме того, из анализа видно, что сигнал представляет собой физический процесс или знак, несущий информацию, а согласно требованиям п. 2 ст. 4 Патентного закона, решения, заключающиеся только в предоставлении информации, тоже не считаются изобретениями».

По такой логике и патентуемые технологические способы не являются материальными, так как если способ в настоящий момент не осуществляется, то объекта – способа нет, а значит, способ нематериален.

Придется напомнить некоторые из догм патентной экспертизы, на защиту которых В.И.Смирнов встать-то встал, да существо, видимо, забыл (не мог же вице-президент Ассоциации патентоведов Санкт-Петербурга их не знать, я надеюсь).

Признаки любых объектов изобретения (устройство, способ, вещество, штамм микроорганизма, культура клеток растений или животных и т.п.) делятся на две категории:
   признаки, статически определимые (детали, механизмы, компоненты веществ и т.п.), то есть признаки, имеющие определенное устойчивое существование независимо от временнoго фактора;
   признаки, определимые в динамике, то есть существующие и проявляющиеся только в определенном временнoм интервале (приемы, операции, режимы и т.п.).

И те, и другие в конкретном объекте техники или технологии всегда представляют собой только материальные эквиваленты их словесным определениям из формулы изобретения.

В.И. Смирнов утверждает, что созданные новые или открытые сигналы следует с позиции патентного права относить к открытиям. Ошибка данного тезиса заключается в том, что научными открытиями признаются не сигналы и не утилитарное их использование, а подтвержденные явления или закономерности их образования, на которые нормы патентного права не распространяются.

Вот пример зарегистрированного научного открытия (диплом СССР № 10): «Установлена ранее неизвестная закономерность движения заряженных частиц в совокупности магнитного и быстро переменного электрического поля с постоянными или медленно меняющимися параметрами, состоящая в автоматическом возникновении и поддержании синхронизма между частотой обращения частиц и частотой колебаний ускоряющего электрического поля».

На стр. 12 моей статьи (второй столбец, абз. 6 сверху) указано следующее: «В статике сигнал как материальный объект не существует. Правонарушающим действием является несанкционированная передача сигнала, во время которой формируются, проявляются и идентифицируются материальные признаки (параметры) сигнала».

Физический процесс, несущий информацию, при оценке патентоспособности рассматривается в отношении признаков (характеристик) процесса, а не в отношении того, какая вербальная информация передается с их помощью при осуществлении физического процесса.

В.И.Смирнов в попытке доказать, что электрические сигналы, электромагнитные поля и им подобные объекты не являются материальными, уподобился вульгарным материалистам*. Даже в цитируемом им же источнике[2] В.И. Смирнов не понял сущность приведенной цитаты, якобы подтверждающей его утверждение о том, что магнитное поле не является материальным объектом. Такого ни один уважающий себя физик не напишет.

* Вульгарный материализм (лат. vulgaris – упрощенный) – понятие, введенное в обиход Энгельсом для характеристики взглядов философов материалистической ориентации начала – середины 19 в. Фогт писал: «... все способности, известные под названием душевной деятельности, суть только отправления мозгового вещества...».

Приведу данную цитату в том виде, как она представлена: «Магнитное поле равномерно движущейся частицы есть ее свойство. Движущаяся частица есть источник или носитель своего магнитного поля (или свойства). Частица движется относительно наблюдателя; наблюдатель регистрирует (измеряет, наблюдает) магнитное поле частицы. Если же частица покоится, то магнитное поле отсутствует. При этом свойство не может превращаться в материальный объект».

Все абсолютно верно. Когда частица покоится, то магнитное поле не проявляется (отсутствует), и оно (поле) не превращается в материальный объект. Вряд ли кто будет возражать против того, что свойство не переходит в материальный предмет, так сказать не прячется в нем до поры до времени. Но из этого вовсе не следует вывод о том, что возбужденное поле, проявляющее в какой-то период свои свойства, не является в этот период материальным объектом.

А напряжение электрического тока материально или нет? Кто сунет палец в электрическую розетку, провода которой находятся под напряжением, чтобы доказать «гипотезу» В.И.Смирнова о том, что электрический ток нематериален?

Неужели требует доказательств утверждение того, что в процессе передачи и обработки информации аудиосообщение может принимать различные материальные формы в виде акустических сигналов, аудиосигналов (электрических сигналов низкой частоты), радиосигналов (электрических сигналов высокой частоты) и т.п.?

Завершил свою статью В.И.Смирнов следующими словами:
   «У Роспатента есть собственный опыт и традиции, и при адаптации российского патентного права к современным веяниям, на мой взгляд, бессмысленно «бежать впереди паровоза», так как переосмысление и тем более поспешное изменение патентных норм (и тем более существующих догм) может привести только к последующим затяжным конфликтам».

Можно, конечно, порекомендовать В.И.Смирнову изучить учебники физики или «Материализм и эмпириокритицизм» В.И.Ленина. Но цитировать вождя мирового пролетариата сейчас не принято, поэтому приведу на всякий случай всего лишь два источника информации, в которых электрические и им подробные сигналы, физические поля и т.п. рассматриваются как материальные объекты.

Закон Российской Федерации «О государственной тайне» (ст. 2. «Основные понятия, используемые в настоящем Законе»). В этом Законе используются следующие основные понятия: «носители сведений, составляющих государственную тайну, – материальные объекты, в том числе физические поля, в которых сведения, составляющие государственную тайну, находят свое отображение в виде символов, образов, сигналов, технических решений и процессов». Оказывается физические поля все-таки являются материальными объектами.

А что пишут на эту тему патентные поверенные?

«Для целей патентования информацию можно определить как материальную категорию, отражающую, фиксирующую и характеризующую степень упорядоченности материи и/или целенаправленной организации материального мира, определяемую в том числе количественными характеристиками с возможностью фиксации на материальных носителях и многократного ее воспроизведения. Однако если эта гипотеза неприемлема, для характеристики операций по преобразованию информации следует использовать возможность ее материализации в виде совокупности адекватных информации электромагнитных сигналов, материальный характер которых не вызывает сомнения»[3]

.

Вряд ли требуется комментарий к приведенному высказыванию патентного поверенного, физика по образованию Л.Н.Линника.

Завершая свою оправдательную речь, не могу не ответить В.И.Смирнову в отношении его познаний рассказа В.Шукшина «Срезал», весьма оригинально отождествленного с оценкой квалификации специалистов, работающих на фирме «Городисский и партнеры». Вот как это было сделано на стр. 22:
   «Правда, надо сказать, что существует еще и третья категория «специалистов», логика и утверждения которых часто напоминают известного героя В.М. Шукшина из рассказа «Срезал» и которые подвизаются на этой ниве не корысти ради, а токмо ради стремления продемонстрировать оригинальность и широту мышления. К какой из вышеперечисленных категорий можно отнести В.Ю.Джермакяна, затрудняюсь сказать…».

Что тут можно ответить? Полагаю, что В.И.Смирнов, токмо ради стремления опровергнуть каноны физики, не то что срезал, а, как говорят бильярдисты, киксанул*.

* Киксанул – промазал кием по шару с изданием характерного звука.


[1] Патенты и лицензии. 2006. № 7. С. 10 – 14.
[2] Кулигин В.А., Кулигина Г.А., Корнева М.В. Физика и философия физики. Воронеж, 2001.
[3] Линник Л.Н. Патентное право: особенности защиты компьютерных технологий// http://www.linnik-patent.com. 2005 г. 23 апреля.