Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 


Федерация Защиты Правообладателей

Правовая охрана интеллектуальной собственности как составная часть гражданского права

Э.П.Гаврилов - заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Института международной торговли и права, докт. юрид. наук, проф.

Осенью 2001 г. готовилась к принятию третья часть Гражданского кодекса. Проект третьей части ГК включал два раздела: «Наследственное право» и «Международное частное право». Раздел «Исключительные права (Интеллектуальная собственность)» еще в 2000 г. было решено не включать в третью часть ГК, так как он оказался недостаточно хорошо подготовленным.

Казалось бы, что специалистам в области интеллектуальной собственности принятие третьей части ГК ничем не грозит, что их интересы не затрагиваются. На самом деле оказалось, что это не так: в раздел IV проекта «Международное частное право» была включена ст. 1215 «Права, подлежащие применению к отношениям в области интеллектуальной собственности». Она состояла из двух пунктов.

П. 1 устанавливал, что к договорам о передаче прав на интеллектуальную собственность, а также о предоставлении другому лицу права использования объектов интеллектуальной собственности «применяется право, определяемое согласно правилам настоящего раздела [Гражданского кодекса], касающимся договорных обязательств».

Таким образом, п. 1 ст. 1215 проекта приравнивал договоры, заключаемые в сфере интеллектуальной собственности, к другим гражданским договорам при решении вопросов, касающихся международного частного права. Из этого пункта (a contrario) следовал вывод, что сами по себе договоры, заключаемые по поводу прав на объекты интеллектуальной собственности, не являются гражданскими.

П. 2 той же статьи проекта устанавливал, что при возникновении конфликта, касающегося нарушения прав на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, стороны могут договориться о применении к этому правонарушению права страны суда, но сделать это можно только после «совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекшего причинение вреда».

Поскольку аналогичная норма была включена в проект применительно к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда (п. 3 ст. 1220 проекта; п. 3 ст. 1219 третьей части ГК РФ), становилось совершенно очевидным (если бы эта норма проекта была принята), что законодатель не считает случаи причинения вреда в результате бездоговорного нарушения прав интеллектуальной собственности подпадающими под общие гражданско-правовые нормы об обязательствах из причинения вреда.

Поскольку ранее в печати по этим вопросам мною высказывались иные мнения (указывалось, что договоры в сфере интеллектуальной собственности являются разновидностью гражданских договоров, а нарушения исключительных прав порождают обязательства из причинения вреда), то вполне понятно содержание того письма, с которым я обратился в Государственную Думу (благо на то представился случай). Я до сих пор глубоко благодарен правовому управлению аппарата Госдумы, который довел мое мнение до сведения депутатов. Мое письмо попало в Госдуму после того, как проект уже прошел второе чтение и был вынесен на последнее, третье чтение. Самое удивительное для меня состояло в том, что депутаты Госдумы прислушались к критике и буквально в последний момент сняли из проекта ст. 1215. Я уверен, что если бы ст. 1215 проекта была включена в ГК, то действительная интеграция интеллектуальной собственности в структуру гражданского законодательства была бы серьезно затруднена.

При этом мы ведем речь о действительной, подлинной интеграции интеллектуальной собственности в структуру гражданского законодательства и ГК, а не о формальной. Формальную интеграцию права интеллектуальной собственности в структуру ГК мы имеем в настоящее время, поскольку в России продолжает действовать ГК РСФСР 1964 г., включающий раздел IV «Авторское право», раздел V, посвященный открытиям, и раздел VI, посвященный промышленным правам. Кроме того, в России, как известно (с 3 августа 1992 г.), продолжают действовать. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. При этом действующим остается раздел V Основ, относящийся к промышленным правам.

Хотя все другие разделы ГК РСФСР 1964 г. (кроме разделов IV, V и VI) и Основ 1991 г. (кроме раздела V) отменены и уже не действуют, это не столь важно: можно утверждать, что интеллектуальная собственность уже включена в структуру общего гражданского законодательства. По сути дела такое же регулирование нам предлагалось (но под иным соусом) с 1994 г. В новый ГК РФ предполагалось включить раздел V «Исключительные права» (впоследствии этот раздел получил подзаголовок – в скобках – «Интеллектуальная собственность»), содержащий общие положения и развернутую регламентацию авторских прав, патентных прав, прав на товарные знаки, а также на другие объекты.

Этот раздел должен был занять то же самое «почетное место» в структуре гражданского законодательства, что и прежние разделы, посвященные интеллектуальной собственности. Он должен был разместиться после раздела «Отдельные виды обязательств» и перед разделом «Наследственное право».

Иными словами, предлагалось то же самое формальное включение интеллектуальной собственности в структуру гражданского законодательства, без выявления и правового закрепления связей между этими институтами и другими положениями гражданского законодательства.

* * *

Как известно, 28 августа 2000 г. Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства принял решение о выделении из проекта части третьей ГК положений об интеллектуальной собственности, с тем, чтобы в дальнейшем они составили заключительную, четвертую часть ГК. Однако в дальнейшем было принято решение о включении положений об интеллектуальной собственности в качестве структурных единиц в ранее принятые три части ГК.

Принятые три части ГК РФ (по сути дела это один федеральный закон – его статьи имеют единую (сквозную) нумерацию) включают шесть разделов:
   I. Общие положения (с пятью подразделами: 1. Основные положения, 2. Лица, 3. Объекты гражданских прав, 4. Сделки и представительство, 5. Сроки. Исковая давность);
   II. Право собственности и другие вещные права;
   III. Общая часть обязательственного права;
   IV. Отдельные виды обязательств;
   V. Наследственное право;
   VI. Международное частное право.

Подготовленный в настоящее время проект предполагает дополнение ГК двумя новыми главами. Одна глава должна быть помещена в подраздел 3 «Объекты гражданских прав» раздела I «Общие положения», вторая – в раздел IV «Отдельные виды обязательств». При этом первая новая глава будет посвящена исключительным правам на объекты интеллектуальной собственности, а вторая – договорам, заключаемым относительно прав на объекты интеллектуальной собственности.

Это совершенно иной подход к включению в структуру ГК вопросов интеллектуальной собственности. Разумеется, он не бесспорен. В частности, по моему мнению, общие вопросы правовой охраны объектов интеллектуальной собственности (кроме вопросов, касающихся договоров) следовало бы урегулировать в новом разделе ГК, который должен быть помещен вслед за разделом II «Право собственности и другие вещные права».

Определенные трудности возникают при включении в раздел IV «Отдельные виды обязательств» главы об обязательствах (договорах), касающихся объектов интеллектуальной собственности, поскольку многие договоры, уже урегулированные в ГК, также затрагивают объекты интеллектуальной собственности (выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ; доверительное управление имуществом; коммерческая концессия и др.).

* * *

На протяжении последнего десятилетия одним из наиболее обсуждаемых правовых вопросов, относящихся к сфере интеллектуальной собственности, для российских юристов был и остается вопрос о включении норм об интеллектуальной собственности в структуру ГК РФ.

В общем плане он решается однозначно: интеллектуальная собственность – составная часть гражданского права, а потому какие-то нормы по этому предмету должны быть в ГК РФ*.

* Россия, как известно, является федеральным государством. Государственную власть осуществляют Российская Федерация и отдельные субъекты Российской Федерации (таких субъектов 89).

Ст. 71 Конституции РФ устанавливает, что «В ведении Российской Федерации находятся: …гражданское … законодательство; … правовое регулирование интеллектуальной собственности;».

Эта норма означает, что субъекты Российской Федерации не вправе регулировать ни вопросы гражданского права, ни вопросы охраны интеллектуальной собственности.

Однако в дискуссии о том, надо ли включать нормы об охране интеллектуальной собственности в ГК, высказывалось мнение, что такое включение не нужно, так как Конституция исключила правовую охрану интеллектуальной собственности из сферы гражданского законодательства. Это мнение неверное, оно не учитывает, что охрана интеллектуальной собственности имеет гражданско-правовой характер.

Вместе с тем указание в Конституции на то, что правовое регулирование интеллектуальной собственности осуществляется только федеральным законодательством, представляется полезным. Оно означает, что федеральное законодательство должно регулировать и те вопросы охраны интеллектуальной собственности, которые выходят за рамки гражданского права (структура органов, процедуры регистрации и т.п.). Решения субъектов Российской Федерации по этим вопросам (например, решение Татарстана о создании своих организаций по коллективному управлению имущественными авторскими правами) таким образом противоречат Конституции РФ.

Как известно, вскоре после прекращения существования СССР (25 декабря 1991 г.) было образовано Содружество Независимых Государств (СНГ), куда вошли 11 бывших союзных республик. В рамках СНГ был разработан и принят модельный гражданский кодекс для стран СНГ, включающий раздел «Исключительные права». После этого многие страны СНГ приняли на этой основе свои гражданские кодексы, включающие регулирование прав интеллектуальной собственности (Казахстан, Белоруссия и др.).

В России по разным причинам ГК пока не включает развернутого регулирования вопросов интеллектуальной собственности. В каком объеме такое регулирование должно быть включено в ГК – вопрос юридической техники, не имеющий принципиального значения. Намного важнее – включить интеллектуальную собственность в общую структуру гражданского права, подчинить нормы, регулирующие правовую охрану объектов интеллектуальной собственности, его общим положениям и принципам.

Для действительного, а не формального включения вопросов правовой охраны интеллектуальной собственности в структуру гражданского права необходимо ответить на следующие вопросы:
   1. Являются ли объекты интеллектуальной собственности оборотоспособными?
   2. Являются ли договоры, касающиеся объектов интеллектуальной собственности, гражданскими договорами?
   3. Может ли лицо, которому принадлежат неисключительные права на использование объекта интеллектуальной собственности, защищать их от использования третьими лицами?
   4. Возникает ли при бездоговорном нарушении права интеллектуальной собственности обязательство из причинения вреда?
   5. Что представляет собой «законная компенсация»?
   6. Какова правовая природа передачи потерпевшему контрафактных предметов?

1. Некоторые объекты (например, наименования мест происхождения товаров) не оборотоспособны другие (фирменные наименования) ограниченно оборотоспособны. Наконец, права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки находятся в свободном гражданском обороте. На них могут заключаться как договоры о полной уступке прав, так и лицензионные договоры. Все это ясно и очевидно. Неясности и трудности возникают, однако, в отношении авторских прав: закон допускает в отношении них только договоры о предоставлении прав (лицензия), но не предусматривает уступки прав.

Исходя из общих конструкций, профессор В.А.Дозорцев полагал, что допустимы договоры об уступке авторских прав. Это мнение получило поддержку в литературе*.

* Например, в последнем проекте IV части ГК, подготовленном коллективом специалистов во главе с В.А.Дозорцевым, читаем: «Статья 1258. Распоряжение исключительным правом на произведение по договору.

1. Автор может по договору передать исключительное право на произведение другому лицу (авторский договор о передаче исключительного права) или предоставить другому лицу право использования произведения в установленных договором пределах (авторский лицензионный договор)».

Аналогичные формулировки были применены в этом проекте относительно распоряжения исключительными правами на изобретения, полезные модели и промышленные образцы (п. 1 ст. 1296) и исключительным правом на товарный знак (п. 1 ст. 1340).

(Проект опубликован в кн.: ГК РФ. Часть третья. Проект. Наследственное право. Международное частное право: Текст. Вводный комментарий. М.: Исследовательский центр частного права, 2001. С. 120 – 174).

Недавно за введение уступки имущественных авторских прав высказалась Мирошникова М.А. Сингулярное правопреемство в авторских правах: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Санкт-Петербург, 2003. С. 6 – 7, 9 – 10).

Уверен, что во всех случаях заключения авторских договоров между автором и его произведением сохраняется правовая связь, а потому нельзя говорить об уступке авторских прав. И если мы хотим строить авторское право по типу германского (а я полагаю, что это единственно разумный путь для России), мы не должны допускать полной уступки авторских прав.

2. Договоры, касающиеся уступки или предоставления прав на использование объектов интеллектуальной собственности, следует считать гражданскими договорами, к которым применяются все общие положения о договорах (ст. 420 – 453 ГК РФ), а к обязательствам, возникающим на их основе, применимы все общие положения об обязательствах (ст. 307 – 419 ГК РФ). Без принятия этой простой истины нельзя говорить о включении интеллектуальной собственности в гражданское право*.

* На это обстоятельство было впервые обращено внимание в одной из моих статей (Гаврилов Э.П. Авторское право в системе гражданского права//Правоведение. 1978. № 4. С. 39 – 47). В СССР с середины 50-х гг. и вплоть до начала 90-х гг. прошлого века очень широко была распространена теория «разрешения», в соответствии с которой по авторскому договору автор лишь разрешает использовать произведение, но никаких прав (ни личных, ни имущественных) пользователю не передает. Поскольку советская доктрина (как и доктрина современной России) не знает ограничения прав (в австро-немецкой теории – Einraeumung), получалось, что авторский договор вообще не подпадает под определение гражданского договора.

3. Владелец неисключительного права на использование объекта интеллектуальной собственности имеет только обязательственные права по отношению к лицу, от которого он их получил. Он не вправе предъявлять каких-либо претензий к третьим лицам, которые используют этот объект интеллектуальной собственности.

«Право защиты» против действий третьих лиц может принадлежать только владельцу исключительных прав. Эта прописная истина, которая признана и последовательно применяется в сфере авторского права, к сожалению, не соблюдается в сфере патентного права. Патентный закон Российской Федерации допускает возможность выдачи исключительной лицензии на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца без предоставления лицензиату права на защиту исключительного права. Эта норма представляется ошибочной*.

* «Требования к нарушителю патента могут быть заявлены также обладателем исключительной лицензии, если иное не предусмотрено лицензионным договором» (п. 3 ст. 14 Патентного закона).

К сожалению, это ошибочное, по нашему мнению, положение содержится и в Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции:
   «Иск о нарушении евразийского патента предъявляется патентовладельцем.
   Исковое заявление может быть также подано владельцем исключительной лицензии, если иное не предусмотрено лицензионным договором»
(п. 3 Правила 18).

Нам представляется более правильной позиция Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации: «Включение в договор о передаче исключительных прав условия, ограничивающего права лица, которому они передаются, на их защиту, противоречит законодательству». (П. 7 информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 28 сентября 1999 г. № 47 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» //Патенты и лицензии. 1999. № 12. С. 38).

Если исключительные имущественные права нарушаются, то для правообладателя наступают неблагоприятные имущественные последствия. Можно ли рассматривать обязанность нарушителя по устранению таких последствий как обязательство, возникающее вследствие причинения вреда, или это особое правоотношение?

Хотя действующие российские законы об охране интеллектуальной собственности указывают на право владельца исключительных прав взыскать убытки с нарушителя (п. 2 ст. 4 Патентного закона, п. 1 ст. 49 закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах»), остается неясным: какие общие нормы ГК при этом применяются? Нормы главы 20 о защите права собственности, нормы главы 25 об ответственности за нарушение обязательств, нормы главы 59 об обязательствах, возникающих вследствие причинения вреда, или какие-то особые нормы?

По нашему глубокому убеждению, к случаям бездоговорного нарушения исключительных прав на интеллектуальную собственность должны применяться общие положения, относящиеся к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда.

В проекте третьей части ГК по этому вопросу содержится только одно указание, которое лишь запутывает ситуацию:
   «Взыскание с нарушителя исключительного права убытков и применение к нему других мер ответственности производятся при наличии оснований, предусмотренных статьями 401 и 1064 настоящего Кодекса» (п. 4 ст. 1241).

Но ст. 401 помещена в главе 25 «Ответственность за нарушение обязательств», а ст. 1064 – в главе 59 «Обязательства вследствие причинения вреда». Эти статьи, а также эти главы содержат разные принципы ответственности. Кроме того, появляется неясность относительно возможности применения других статей (кроме упомянутых), содержащихся в указанных главах ГК.

Предположение о том, что ссылка на ст. 401 ГК относится к случаям, когда исключительные права нарушены в рамках ранее заключенного договора, а ссылка на ст.1064 ГК – к случаям бездоговорного нарушения исключительных прав, не может быть принято, так как в рамках заключенного договора стороны связаны относительными, обязательственными правоотношениями. Здесь нет оснований говорить о том, что у одной стороны во взаимоотношениях с другой стороной есть какие-либо исключительные права.

5. В ст. 18 закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» устанавливалось, что от нарушителя права вместо возмещения убытков можно потребовать выплаты компенсации в размере от 5000 до 50000 минимальных размеров оплаты труда (МРОТ).

В ст. 49 Закона об авторском праве установлено, что с нарушителя авторских или смежных прав может быть взыскана, вместо взыскания убытков, денежная компенсация в размере от 10 до 50000 МРОТ.

Указанная выше «законная компенсация» получила очень широкое распространение на практике. Для ее взыскания не требуется доказывать размер причиненных убытков.

Полагаю, что эта компенсация заменяет убытки и что ее размер должен устанавливаться в зависимости от величины убытков, определенных «на глазок», т.е. если последние точно не подсчитаны. Мною также высказывалось мнение, что «размер компенсации не должен зависеть от степени вины нарушителя и от общественной значимости совершенного нарушения»[1].

Но практика пошла (и продолжает идти) совершенно иным путем. В частности:
   эта компенсация может взыскиваться даже при отсутствии убытков;
   суд может не только уменьшить, но и увеличить размер истребуемой компенсации, например, если будет установлен злостный характер правонарушения.

Такие подходы противоречат, на мой взгляд, основным принципам гражданского права. Законная компенсация становится карательной мерой, направленной не на восстановление нарушенных гражданских прав (компенсационная функция гражданского права), а на наказание нарушителя.

Следует считать, что подобная функция не свойственна ни гражданскому праву России, ни европейскому. Если «законная компенсация» будет сохранена в праве интеллектуальной собственности, то ее следовало бы максимально приблизить к возмещению убытков. Интересно отметить, что в настоящее время российский законодатель предпринимает противоречивые шаги в отношении «законной компенсации».

Федеральным законом от 24 декабря 2002 г. №177-ФЗ «законная компенсация» была исключена из закона РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных». Напротив, федеральный закон от 11 декабря 2002 г. №166-ФЗ ввел «законную компенсацию» (в размере от 1000 до 50000 МРОТ) в закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». Наконец, хотя «законная компенсация» была включена в проект новой редакции Патентного закона, в окончательный его текст она не вошла.

6. В ст. 18 закона РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» указывалось, что суд может вынести решение о передаче истцу (чьи права нарушены) по его просьбе контрафактных экземпляров программ для ЭВМ или базы данных в счет возмещения убытков. Федеральным законом от 24 декабря 2002 г. эта норма была отменена.

В ст. 49 Закона об авторском праве устанавливается, что контрафактные экземпляры произведений и фонограмм могут быть переданы судом обладателю авторских или смежных прав по его требованию. Закон не устанавливает, учитывается ли стоимость этих контрафактных экземпляров при расчете убытков, взыскиваемых с нарушителя.

Наконец, новая редакция Закона о товарных знаках, вступившая в силу 27 декабря 2002 г., указывает, что контрафактные товары, этикетки, упаковки, в случае невозможности удаления с них незаконно используемого обозначения, могут быть переданы правообладателю в счет возмещения убытков или в целях их последующего уничтожения.

Нормы о возможности передачи потерпевшему лицу контрафактных изделий, как видим, сформулированы в разных законах по-разному. Следовало бы исходить из того, что передача потерпевшему контрафактных изделий производится в качестве возмещения убытков потерпевшего, а потому стоимость этих изделий должна определяться и учитываться судом. Передача потерпевшему контрафактных изделий сверх или независимо от убытков, по нашему мнению, противоречит природе гражданского права.


[1] См., например: Гаврилов Э.П. Комментарий к закону РФ «Об авторском праве и смежных правах». Судебная практика. 3-е изд. М., 2003. С. 317 – 319.