Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 


Федерация Защиты Правообладателей

Критика объективной новизны

Не задаваясь целью определить, кем, где и когда была впервые высказана подобная мысль и как много у нее приверженцев, оговоримся, что в качестве первоисточника, подробно разъясняющего эту концепцию, будем пользоваться книгой Э.П.Гаврилова «Комментарий к закону РФ «Об авторском праве и смежных правах». Судебная практика»[1]. Примечательно, что в большинстве случаев образцы судебной практики, цитируемые Э.П.Гавриловым для подтверждения и иллюстрации своих выводов, обусловлены первыми изданиями его же комментария, которым за неимением иных подсказок и пользовались судьи (вплоть до высших судебных инстанций), разрешая споры по авторскому праву.

Признак новизны (или иначе, неизвестности) – один из основных правообразующих признаков большинства различаемых российским законодательством объектов интеллектуальной собственности. В разных формах и объемах он употребляется по отношению к изобретениям, полезным моделям, промышленным образцам, товарным знакам и коммерческой тайне. Полная неопределенность царит, пожалуй, лишь в сфере исключительных прав на фирменные наименования: признак новизны здесь нормативно не закреплен и не применяется на практике, однако существование десятков одноименных юридических лиц ничего кроме путаницы и правовой неопределенности не привносит.

Закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» также обошел новизну стороной, заставив исследователей и правоприменителей размышлять: является ли новизна обязательным признаком объекта авторского права и каковы ее пределы?

Э.П.Гаврилов выводит необходимость новизны из ст. 6 Закона «Объект авторского права. Общие положения», а точнее – из содержащегося здесь в п. 1 определения объекта авторского права как «произведения науки, литературы и исскуства, являющегося результатом творческой деятельности …».

Пользуясь, очевидно, толковыми или энциклопедическими словарями, Э.П. Гаврилов пишет: «Творчество представляет собой познание нового, ранее неизвестного. Таким образом, творчество приводит к новому, ранее неизвестному результату»[1]. Согласившись с таким выводом, все же уточним, что слово «творчество», происходящее от глагола «творить», то есть «создавать», и слова «тварь», то есть «создание», означает создание ранее не существовавшего. Но ведь, строго говоря, и изготовление копии является актом творения, поскольку до этого самой копии как материального объекта определенной формы и содержания не существовало. Тогда, может быть, творчество – это создание нового по своей форме и/или содержанию объекта? Но и такое определение никуда не годится, поскольку, пользуясь им, пришлось бы называть творчеством любую неудавшуюся копию, то есть ту, которая в силу случайности или неумения автора, хоть и немного, но отличается от оригинала по форме и/или содержанию. Чего же тогда не хватает для подходящего определения человеческого творчества? По нашему мнению, только субъективного отношения автора к созидаемому.

Однако Э.П.Гаврилов пытается судить о творчестве исключительно объективно. «Различают субъективную и объективную новизну творческого результата, – пишет он тут же. – Субъективная новизна – это неожиданность, неизвестность полученного результата для самого создателя. Объективная новизна – это неизвестность полученного творческого результата не только для лица, получившего этот результат, но и для остальных лиц». И далее: «Авторское право охраняет лишь те творческие результаты, которые обладают объективной новизной».

В этом последнем утверждении – основном постулате преобладающей сейчас концепции объективной новизны в авторском праве – мы и расходимся с автором комментария. Полностью разделяя деление новизны на объективную и субъективную, нельзя согласиться с выбором объективной новизны как критерия, определяющего объект авторского права, поскольку он противоречит субъективному характеру творчества как такового и не проистекает из норм Закона.

Какие аргументы положены Э.П.Гавриловым в основу своего выбора? Аргумент приводится только один: в случае независимого создания разными авторами одного и того же произведения (субъективная новизна), пришлось бы признавать их соавторами, что не предусмотрено Законом и, следовательно, недопустимо. Далее автор комментария замечает, что и применение критерия объективной новизны в чистом виде не согласовывалось бы с Законом. Признавая авторское право только за лицом, первым создавшим произведение (объективная новизна), пришлось бы применять систему приоритетов, аналогичную той, что имеется в патентном праве, дабы отсеить «конкурирующих» авторов, что также не согласуется с Законом. Из этого Э.П.Гаврилов делает, пожалуй, наиболее спорный вывод: авторским правом охраняется только тот объективно новый результат творческой деятельности, который не может быть достигнут независимо разными авторами.

Попробуем сопоставить эти рассуждения с Законом, логикой и субъективным характером творческого процесса.

Сторонники объективной новизны согласны с тем, что те или иные произведения литературы, науки или искусства теоретически могут быть созданы разными лицами параллельно, то есть независимо друг от друга. Согласны с этим и мы. Разумеется, что в большей степени вероятность подобного параллельного творчества существует в отношении небольших и простых по форме произведений (коротких стихотворений, простых мелодий и т.п.).

Однако, продолжая рассуждать теоретически, мы вынуждены прийти к утверждению, что небольшая вероятность параллельного творчества существует по отношению к любому произведению, каким бы сложным и объемным оно ни было. Подобная вероятность хорошо описана Х.Л.Борхесом в новелле «Пьер Менар, автор «Дон Кихота»: герой этой новеллы сумел написать «Дон Кихота» заново, слово в слово, не переписывая из книги Сервантеса, а лишь стараясь думать и переживать как Сервантес*.

* История эта фантастична. Но есть и более фантастичные истории, которые, тем не менее, реализовались на практике. Не даром же вероятность возникновения человека в процессе эволюции сравнивают с вероятностью того, что шимпанзе, посаженная за пишущую машинку, случайно напечатает Британскую энциклопедию.

Раз так, то по логике сторонников объективной новизны, никакое произведение нельзя признать объектом авторского права, поскольку теоретически оно может быть вновь создано независимо от первоначального автора. И примеры из судебной практики, которые Э.П.Гаврилов приводит в поддержку своих выводов, эти выводы совершенно не поддерживают.

Так, в приведенном в комментарии споре между автором пьесы «Игра в жмурики» и автором детективного романа «Игра в жмурики» суд отказал автору пьесы в авторском праве на название потому, что это же название использовал польский писатель С.Лем. Однако если бы суд основывал свое решение на позиции сторонников объективной новизны, то ему бы не пришлось ссылаться на С.Лема, пишущего к тому же по-польски! Ведь, согласно Э.П.Гаврилову, достаточно только факта, что автор пьесы и автор детектива независимо друг от друга назвали свои произведения одинаково, чтобы отказать этому названию в охране авторским правом. Значит, приведенный пример ничего не подтверждает. Поэтому следует категорически отказаться от проверки объектов авторского права возможностью их повторного или одновременного и независимого создания, поскольку это не приведет ни к чему, кроме отрицания авторского права как такового.

В равной степени бесполезно совмещать критерии объективной новизны и оригинальности (уникальности). Э.П. Гаврилов пишет: «... авторское право охраняет не все объективно новые результаты, а лишь те из них, которые являются уникальными, не повторяющимися при параллельном творчестве. Такие неповторяющиеся результаты называют оригинальными»[1]. Но тут одно из двух. Либо уникальность (оригинальность) – это объективная характеристика произведения, тогда это лишь иное название новизны (все, что не уникально, то не ново), и введение этого критерия ничего не дает. Либо уникальность (оригинальность) – это субъективная характеристика произведения, тогда ее введение противоречит п. 1 ст. 6 Закона, признающему объектами авторского права все произведения, «независимо от назначения и достоинства..., а также от способа его выражения».

Примечательно также, что провозглашаемый автором комментария принцип объективной новизны никогда не может быть полностью реализован, поскольку предполагает знание обо всех произведениях литературы, науки и искусства за весь исторический период и на всем историческом пространстве, а таким знанием не располагает никто. Как суд, признавая объектом авторского права то или иное произведение, может быть уверен в том, что нигде в мире и никогда в прошлом точно такое же произведение уже не создавалось другим лицом? Единственный выход – исходить из презумпции, что произведение уникально, пока не доказано обратное. Из этого следует, что ни один автор, добросовестно и самостоятельно создавший произведение, не может быть уверен в том, что его авторское право на это произведение не будет прекращено в любой момент, с появлением сведений о тождественном и независимо созданном произведении. Иначе, как правовой неопределенностью, такую ситуацию не назовешь.

Но если критерий объективной новизны так себя дискредитирует, то чем же следует его заменить? Здесь мы должны еще раз упомянуть причину, по которой сторонники объективной новизны испугались применения противоположного критерия. Им показалось, что признание авторского права за независимыми авторами тождественных произведений повлечет необходимость регулирования отношений между ними институтом соавторства, для чего последний совершенно не приспособлен. Но институт соавторства здесь и не должен применяться. Нет и не будет никакого соавторства в случае параллельного творчества, поскольку соавторство есть создание произведения «совместным творческим трудом двух и более лиц» (п. 1 ст. 10 Закона). При параллельном творчестве совместного труда нет, значит – нет и соавторства, а есть два (или более!) независимых автора, каждый из которых вправе признаваться полноценным автором произведения, обладать и распоряжаться закрепленными в Законе полномочиями.

Любая попытка ограничить или лишить одного из независимых авторов его авторского права на произведение будет абсолютно неправомерной. Согласно Конституции Российской Федерации «каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. Интеллектуальная собственность охраняется законом» (п. 1 ст. 44), «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства» (п. 3 ст. 55).

Из этих положений Конституции следует, что любое ограничение гражданских прав должно быть предусмотрено законом. Закон об авторском праве не предусматривает ограничение авторских прав по принципу «кто первый успел» или «это возможно независимо повторить» (тем более, как мы уже показали, эти принципы логически не состоятельны). Следовательно, с правовой точки зрения, если произведение не подпадает ни под один из предусмотренных Законом ограничительных критериев, его следует признать объектом авторского права (даже если оно и не является объективно новым), а его автор – субъектом авторского права.

Покажем этот вывод менее юридически, но более субъективно. Вновь повторим за Законом: объектом авторского права признается результат творческой деятельности человека. Творчество – очень индивидуальный, интимный и субъективный по своей природе процесс, которому едва ли подойдут объективные мерки. И сам результат творчества далеко не всегда позволяет постороннему человеку однозначно судить об интенсивности творческого усилия, его породившего. Порой только сам автор способен ответить на вопрос: результат ли это творчества или нет? Поэтому применение критерия объективной новизны и уникальности нам ничего не дает. Чем, с позиции творца, отличается процесс написания стиха, никогда прежде никем не сочиненного, от процесса написания стиха, тождественного тому, что уже сочинил или одновременно сочиняет другой человек, если эти двое друг о друге не подозревают? Психически эти процессы ничем не отличаются: в обоих случаях авторы прилагают одинаковое творческое усилие. И если творчество – это процесс психический, а авторское право есть вознаграждение за творческое усилие, то почему равные творческие усилия (и равные результаты) должны быть не равны юридически лишь потому, что в их отношении реализовалась гипотетическая вероятность параллельного творчества, о которой мы упоминали?

Итак, мы предлагаем пересмотреть заученную прежде и не подвергавшуюся должной критике доктрину объективной новизны в авторском праве в пользу новизны субъективной. Резюмируя вышесказанное в защиту своей позиции, еще раз сформулируем наши главные мысли.

Принцип субъективной новизны при установлении объектов авторского права проистекает из Закона (из термина «творческая деятельность»), обусловлен психической природой творческого процесса и не требует введения дополнительных критериев и условий орханоспособности произведений, не упомянутых в Законе. Строго говоря, мы даже не выбираем между объективной и субъективной новизной, ибо определенно существует только новизна субъективная (и ее носитель – автор), а новизна объективная не достижима.

Применение принципа субъективной новизны не ограничивает автора произведения в праве признаваться таковым (то есть не противоречит Конституции). Правоотношения независимых авторов могут регулироваться в рамках Закона, даже если они и вступали бы в конкуренцию.

Суды способны выносить взвешенные решения по соответствующим спорам, поскольку презумпция субъективной новизны, к которой им пришлось бы прибегнуть, аналогична презумпции объективной новизны, с той лишь разницей в пользу первой, что она предполагает существование, по крайней мере, одного лица, знающего истину. Это автор.


[1] Гаврилов Э.П. Комментарий к закону РФ «Об авторском праве и смежных правах». Судебная практика. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Экзамен, 2003.