Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 


Федерация Защиты Правообладателей

Всегда ли правомерно предоставление исключительного права?

В.И.СМИРНОВ – вице-президент Ассоциации патентоведов Санкт-Петербурга, патентный поверенный

Во всех странах с рыночной экономикой действуют антимонопольные законы. Не стала исключением и постперестроечная Россия, в Конституции которой (ст. 34) сказано: «не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию». При этом само понятие «монополизация» часто отождествляется с понятием «недобросовестная конкуренция», под которой понимается любое нечестное действие в хозяйственной деятельности, повлекшее за собой неблагоприятные последствия.

Отметим также, что одним из первых российских перестроечных законодательных актов был закон Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». В ст. 4 этого Закона сказано, что недобросовестной конкуренцией признаются любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации.

Однако, как известно, из всех правил имеются исключения, что вполне можно отнести и к российскому законодательству, в котором имеется несколько легальных возможностей получить монопольные или близкие к ним права на выпускаемую продукцию, охрана которых регулируется государством. Одна из них – права на результаты интеллектуальной деятельности, именуемые юристами исключительными и отождествляемые ГК РФ с интеллектуальной собственностью. Считается, что в основе этих прав лежит конституционный принцип свободы творчества, провозглашенный в ст. 44 Конституции РФ, где говорится: «каждому гарантируется свобода... научного, технического и других видов творчества», а «интеллектуальная собственность охраняется законом».

Необходимо отметить, что соотношение законов об интеллектуальной собственности и о свободе конкуренции, достаточно противоречивых по своей сути, в настоящее время остро дискутируется на различных международных конференциях. Подобные дискуссии проходят и в стенах российской Думы. Связано это, в первую очередь, с тем, что права, предоставляемые законами по интеллектуальной собственности, являются по сути изъятиями из антимонопольного законодательства. При этом необходимо еще учитывать, что согласно наиболее распространенной среди правоведов точке зрения предоставление монопольных патентных прав необходимо и разумно лишь при условии, что они действуют на пользу общества.

С учетом вышесказанного Патентный закон РФ, как один из законов об интеллектуальной собственности, должен устанавливать не только временные границы патентной монополии, но и четко очерчивать юридические и технические границы, чтобы общество в итоге получило новые знания, а рыночная экономика при этом не пострадала от чересчур широкой монополии.

Регулирование этих вопросов, учитывая их важность, государство оставило за собой, установив в ст. 71 Конституции РФ, что «в ведении Российской Федерации находятся: ... гражданское законодательство и правовое регулирование интеллектуальной собственности», а в ст. 2 ГК РФ, указав, что «гражданское законодательство определяет ... порядок осуществления ... исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности)». Однако эти положения по существу лишь декларируют необходимость такого регулирования, конкретизировать которое, очевидно, предстоит в соответствующем специальном законе.

В частности, Патентный закон устанавливает объем правовой охраны, вытекающий из патента, условия (критерии) патентоспособности решения, заявленного в качестве изобретения, полезной модели или промышленного образца, а также исключает ряд объектов из патентной охраны. Кроме того, он устанавливает обязательность проверки решений, заявленных в качестве изобретений или промышленных образцов, на соответствие их критериям патентоспособности проведением специальной экспертизы. Однако для полезной модели такой проверки Закон не предусматривает, и выдача патента на нее осуществляется по так называемой явочной экспертизе. При этом надо отметить, что первая редакция Патентного закона все же содержала оговорку, что охранный документ на полезную модель выдается под ответственность заявителя (кстати, подобная оговорка имеется в законодательствах практически всех стран, выдающих патенты по явочной экспертизе). Но в обновленной редакции Закона вместо того, чтобы дополнительно указать и пределы такой ответственности, хотя бы в виде отсылочной нормы к Закону о конкуренции, эту оговорку просто опустили.

В то же время хорошо известно, что функции патента достаточно разнообразны. Среди них есть не только юридическая, но и рекламная, психологическая и т.п. функции. Понимая это, некоторые не особенно щепетильные «изобретатели» (или заявители), цель патентования для которых заключается не столько в пополнении современного уровня знаний в обмен на приобретение прав, сколько в психологическом давлении на конкурентов, используют такое несовершенство законодательства в корыстных целях, тем более, что в российской юриспруденции все еще главенствует принцип «все, что не запрещено – можно». А «можно» при определенной доле цинизма получить в рамках явочной экспертизы патент на полезную модель на конструкцию, уже давно известную, и обрести тем самым возможность запрещать конкурентам выпуск аналогичной продукции, тем более, что и ответственности за такой «невинный» обман заявитель согласно обновленному Закону вроде бы не несет. При этом на фоне наглого обогащения отдельных лиц в последнее десятилетие за счет государства или за счет сограждан такие действия могут показаться обычной игрой ума, не более. Для примера заметим, что можно подать заявку и получить патент на полезную модель, например, на грозоотметчик А.С.Попова, иконоскоп В.Зворыкина и даже на кресло-качалку Б.Франклина (разумеется, не указывая их имен).

Однако получение исключительных (монопольных) прав на полезную модель патентованием уже известных технических решений на самом деле должно рассматриваться как стремление незаконно монополизировать рынок определенной продукции, то есть служить примером типичной недобросовестной конкуренции. Конечно, еще не факт, что в результате получения такого, с позволения сказать, патента его владелец сумеет воспользоваться полученными монопольными правами, так как патент согласно тому же Закону можно оспорить в течение всего срока его действия. Но такое оспаривание – процедура хлопотная, затратная и длительная, а примеры срабатывания психологической функции подобных «контрафактных» патентов в российской практике уже есть и даже получили название «патентный рэкет». По моему мнению, внося вышеуказанное изменение в Закон, законодатель не учел, что в некоторых ситуациях Закон должен не только обеспечивать интересы правообладателей, но и защищать интересы общества.

Если теперь обратиться к порядку получения патентов на изобретения и промышленные образцы, можно увидеть, что он не ограничивается только их проверкой на соответствие критериям патентоспособности. В Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение[1] (далее – Правила) изложены дополнительные требования к заявленным техническим решениям, хотя, разумеется, не установлены санкции за их невыполнение. Среди них есть, например, требование в описании изобретения «подробно раскрыть задачу, на решение которой направлено заявляемое изобретение (полезная модель), с указанием обеспечиваемого им технического результата», то есть практически информировать третьих лиц о полезном эффекте от изобретения, достичь который можно, выполнив определенные действия, необходимые для практического использования совокупности признаков, имеющихся в его формуле. Думается, что нет необходимости объяснять, что такая информация для третьих лиц (возможного лицензиата) может оказаться определяющей при выборе среди нескольких релевантных технических решений, выполняющих тождественные задачи.

Не открою, наверно, большого секрета, если скажу, что очень часто многие изобретатели преувеличивают значимость созданных ими изобретений. Она обычно отражается в разделах описаний и рефератов изобретений, где говорится о решаемых ими задачах. И хотя причиной может быть или субъективное заблуждение, или намеренное преувеличение, совершаемое с целью не очень добросовестной рекламы своего изобретения, в любом случае от этого могут пострадать такие пользователи изобретения как, например, лицензиаты и инвесторы.

Кроме того, иногда намеренно используется другое ухищрение: в описании недостаточно полно раскрывается сущность изобретения, не давая возможности осуществить его без участия изобретателя или требуя от приобретателя прав дополнительного изобретательства. Вполне возможно, что из-за приобретения этими явлениями достаточно массового характера, а может, потому, что требование ясного и полного раскрытия изобретения содержится в требованиях ТРИПС, а в измененных Правилах появилось требование подтверждать возможность объективного проявления технического результата, для разъяснения этого требования было выпущено информационное письмо ФИПС от 26 марта 2004 г. № 3 «О запросе сведений, подтверждающих объективность проявления технического результата»[2].

Кроме указанных, существуют и другие подобные легальные и полулегальные ухищрения изобретателей (заявителей), преследующие иногда не совсем благовидные цели. Например, стремясь расширить границы патентной монополии, изобретатель (заявитель) использует при составлении формулы изобретения чересчур широкие родовые понятия или функциональные характеристики. И хотя такой подход к составлению формулы в принципе не противоречит требованиям законодательства, однако в этом случае заявитель (изобретатель) обязан столь же широко раскрыть сущность заявляемого изобретения, подтвердив примерами все возможные частные формы реализации признака, выраженного родовым понятием или функциональной характеристикой. При этом все виды общего понятия должны обеспечивать в совокупности с другими признаками получение указанного в описании технического результата и приводить к решению поставленной в описании задачи.

Например, заявлен способ получения деталей с криволинейной поверхностью и показано, что с его помощью можно получить детали с цилиндрической, конусообразной и торовой поверхностью. Однако такое родовое понятие, как «криволинейная поверхность», охватывает и другие формы поверхности, например, двоякой кривизны – седлообразные, парусовидные и т.п. И если при этом не указано на возможность и не даны примеры получения заявленным способом и этих поверхностей, то налицо явно неправомерное использование указанного родового понятия.

Кроме того, на эту тему можно привести и иной пример. Несколько лет назад патентный поверенный Л.Н.Линник также попытался обратить внимание на возможность получения патента на изобретение с сомнительной правоспособностью. На мой взгляд, основной смысл его высказываний заключался в предостережении экспертизы от выдачи чересчур широких прав на заявляемые технические решения и необходимости внести соответствующие изменения в законодательство, чтобы избежать возможности такой выдачи. В качестве умозрительного и, по-моему, нарочито формального примера он предлагал рассмотреть возможность получения патента на некий стержень, который может иметь различную форму поперечного сечения, в теле которого имеется различное число произвольно расположенных углублений или отверстий. Такая возможность достигалась за счет использования в формуле широкого математического диапазона параметров формы, а также взаимного расположения стержня и отверстий. При этом утверждалось, что в случае выдачи патента на такой стержень, он будет охватывать также иглу Зингера (добавим, что и обычную швейную иглу тоже). То есть предлагалось рассмотреть типичный пример изобретения с формулой, имеющей чересчур широкие притязания, в которой одновременно были замаскированы уже известные решения, но составленной, на взгляд автора, согласно действующему законодательству.

Однако специалисты Роспатента вместо того, чтобы, не обращая внимания на излишние амбиции автора, устроить показательный практикум по экспертизе предложенного решения, на котором показать процесс выявления уже известных решений, подпадающих под заявленную формулу, и, как следствие, необходимость внесения в предложенную формулу соответствующих ограничений, а также, может быть, согласиться с тем, что в действующем законодательстве есть некоторые недостатки, попытались обвинить автора чуть ли не во всех смертных грехах и только что не объявили его врагом № 1 Роспатента. Думается, что такая форма диалога Роспатента с патентными поверенными вряд ли продуктивна, и в конечном счете она привела к тому, что и в измененном законе осталось слишком много недостатков.

Одной из немаловажных задач патентного законодательства и проводимой в процессе патентования технических решений экспертизы, на мой взгляд, должна стать минимизация вреда от указанных недостатков в описании изобретений. Так, экспертиза осуществляет проверку заявок на соответствие заявленного технического решения не только критериям новизны и изобретательского уровня, но и промышленной применимости. Именно при этой проверке должна устанавливаться как полнота раскрытия сущности изобретения, так и возможность достижения указанного в описании технического результата во всех возможных формах реализации, а также его объективное влияние на решение поставленной задачи. Однако в российской практике этот критерий, появившийся взамен критерия «положительный эффект», часто понимается очень узко, лишь как возможность использования предлагаемого решения в любой отрасли промышленности, чему способствуют и некоторые публикации ведущих специалистов Роспатента.

Так, один из мэтров российского патентного права В.Ю.Джермакян в статье «Спекулятивные заявки и последствия обмана экспертизы»[3] ставит риторический вопрос: «Может ли недостижимость указанного в заявке технического результата, установленная третьими лицами после выдачи патента, служить основанием для оспаривания действительности патента и в каких случаях?». И сам на него отвечает: «...не в любой ситуации недостижимость технического результата ... может служить основанием для прекращения его действия».

Разумеется, кто, как и по каким критериям будет устанавливать различие ситуаций, автор не сообщает, однако дополняет свое заключение примером: некто (имярек) изобрел мясорубку, которая якобы не должна разбрызгивать перерабатываемые продукты, и хотя на самом деле она с этой задачей не справляется, мясо все-таки мелет. А раз так, то свое основное назначение как мясорубка она выполняет, значит, и оспаривать такой патент, по мнению В.Ю. Джермакяна, вроде не стоит. Но тогда выходит, что в описании изобретения для его рекламы изобретатель может фантазировать на тему решаемой изобретением задачи сколь угодно много? Хотя, на мой взгляд, тогда лучше убрать из Правил требования, за невыполнение которых никто не несет ответственности. Кроме того, как быть незадачливому предпринимателю, который, поверив описанию изобретения в патенте, вложил деньги в покупку прав, в переоснащение своего производства и рекламу мясорубки с новыми потребительскими возможностями, а в результате получил только рекламации? Как в таких случаях говорится, вопрос хороший, но ответа нет.

В то же время приходится признать, что и экспертиза в некоторых случаях, вероятно, не в состоянии оценить объективность заявленного эффекта от изобретения. Поэтому в российском законодательстве в случае, если обнаружено недостижение поставленной в описании изобретения задачи, например, при его реализации, должны быть предусмотрены и соответствующие меры борьбы с такими изобретениями. Однако в ст. 29 Патентного закона, где предусматривается возможность принудительного аннулирования патента, есть лишь одно основание, которое может заинтересовать нас в рамках данных рассуждений: «несоответствие запатентованного изобретения условиям патентоспособности». Однако этого, как мы убедились, явно недостаточно. Для подтверждения такой посылки необходимо снова обратиться к международному опыту.

Хотя все зарубежные законодательства имеют свою специфику борьбы с вышеуказанными недостатками описаний изобретений, однако обман патентного ведомства в большинстве стран чреват достаточно серьезными последствиями для совершившего его заявителя. Так, согласно законодательству США неполное раскрытие или даже раскрытие не лучшего варианта использования патентуемого решения уже приведет к отказу в получении патента, а незаконное получение патента может вообще расцениваться как уголовно наказуемая монополистическая деятельность. В законе о патентах Великобритании указано, что суд или контролер может по ходатайству любого лица своим распоряжением аннулировать патент на изобретение на следующем основании: в описании к патенту изобретение не раскрывается достаточно ясно и полно для того, чтобы его могло выполнить квалифицированное в данной области лицо. В патентном законе Германии существует аналогичная норма: патент аннулируется, если выясняется, что он не раскрывает изобретение так ясно и полно, чтобы специалист мог его осуществить.

Подобные нормы содержат патентные законы и других стран. Кроме того, общественное мнение в большинстве стран в настоящее время явно склоняется к тому, что и этих санкций недостаточно. Например, в рамках международной дискуссии о гармонизации патентного права предлагается в случаях, когда декларируется спекулятивная или широко сформулированная полезность, считать, что требование о промышленной применимости или полезности не выполняется. Однако все эти международные тенденции, к сожалению, не нашли отражения в обновленном российском Патентном законе.

Сегодня с достаточной долей уверенности можно утверждать, что главной российской проблемой при переходе на инновационный путь развития будет многолетняя невосприимчивость нашей экономики к новшествам. Основная, на мой взгляд, причина такой невосприимчивости – отсутствие достаточной мотивации, понимаемой как хозяйственная заинтересованность предпринимателя во внедрении инноваций. Кроме того, еще одной из составляющих такой невосприимчивости является и неверие в эффективность российского законодательства.

Нельзя утверждать, что поднятая в данной статье проблема изменит сложившуюся ситуацию, однако, наверняка, повлияет на нее.


[1] Патенты и лицензии. 2003. № 11. С. 27.
[2] Патенты и лицензии. 2004. № 5. С 78.
[3] Патенты и лицензии. 2003. № 8. С. 16 – 17