Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 


Федерация Защиты Правообладателей

Концептуальные вопросы патентного права в России

Послушайте!
Я занимаюсь этой работой уже 15 лет.
Неужели Вы думаете, что все это время
я буду помнить, зачем она нужна?
(Шутка юмора)

Хорошкеев Владимир Александрович

Предлагаемая статья, хотя и содержит отдельные мнения и предложения автора по некоторым из рассмотренных вопросов, но в целом только ставит задачу и приглашает к дискуссии для дальнейшего совершенствования патентного законодательства.

Содержание статьи в более развернутом и дополненном виде повторяет содержание доклада автора на 13-ой ежегодной научно-практической конференции «Петербургские Коллегиальные Чтения-2011», организованной Региональной общественной организацией «Санкт-Петербургская коллегия патентных поверенных» и Российской Национальной Библиотекой.

При рассмотрении заявленной темы следует постоянно помнить, для кого и для чего в принципе существует патентное право, т.е. специально оговоренное узаконенное исключение из антимонопольного законодательства.

Введение четвертой части ГК РФ, регулирующей отношения, связанные с интеллектуальной собственностью, изменило форму нормативного документа, но практически не затронуло сути самих норм, поскольку положения патентного закона РФ и Закона РФ о товарных знаках… почти дословно перенесены в ГК из действовавших ранее законов. Однако почти двадцатилетний срок действия названных законов заставляет пересмотреть или, по крайней мере, заново обосновать целый ряд принципиальных положений патентного законодательства.

К таким положениям, в частности, относятся:

- допустимость активного участия государственного эксперта в доработке поданных заявок; (п. 5 Ст. 1386 ГК РФ «может запросить у заявителя дополнительные материалы, в том числе измененную формулу изобретения»),

Эксперт должен выступать как представитель государственного органа, разрешающего коллизии между участниками конкурентных рыночных отношений и стоящего над этими отношениями. В функции экспертизы должна входить только оценка и принятие решения по заявке в том виде, как она была подана заявителем. Какой бы слабой, узкой, ненадежной ни представлялась заявка, экспертиза не вправе ее «улучшать» и не должна предлагать исправить заявку самому заявителю. При отсутствии недопустимых нарушений должен выдаваться патент на те притязания, которые сумел сформулировать заявитель или его доверенное лицо. Если недостатки заявки таковы, что не позволяют выдать по ней патент, то в решении экспертиза обязана указать такие недостатки со ссылкой на требования законодательства. Никаких мнений и разъяснений по поводу принципиальной возможности устранения недостатков, а также о том, как это можно сделать, в решении эксперта быть не должно. Это – дело патентоведов предприятий и патентных поверенных. Иное означает, что эксперт берется совмещать функции судьи в споре участников конкурентной борьбы и функции помощника одного из конкурентов, а иногда и нескольких конкурентов. Недостатки, не препятствующие выдаче патента, эксперт разбирать не должен, хотя указать на них может. Однако никакие рекомендации, предложения, консультации для заявителя в решении эксперта недопустимы. Профессиональная помощь заявителю в исправлении недостатков заявки – это дело патентных поверенных. В России же профессии государственного эксперта и патентного поверенного пока фактически конкурируют между собой.

- полное освобождение некоторых категорий заявителей от оплаты патентных пошлин (Ст. 1366 ГК РФ «при наличии заявления об обязательстве заключить договор об отчуждении патента с любым лицом, патентные пошлины с заявителя не взимаются»);

Начиная с 1994 года изобретатели О. Квасенков и Ю. Щепочкина получили на двоих более 21000 патентов или 5% от всех выданных в России патентов. При этом пошлины ни в одном случае не оплачивались. Обработкой заявок (экспертизой этот процесс назвать трудно) только этих «изобретателей» занимаются не менее 15 экспертов. Все выданные патенты прекращают действие через три года, т.е. тогда, когда оплата пошлин становится обязательной.

Произошедшее несколько лет назад резкое увеличение размера пошлин за регистрацию товарных знаков несколько снизило, хотя и не остановило совсем, активность коллекционеров товарных знаков и лиц, не участвующих в производстве товаров и услуг, но желающих обложить данью реальных производителей.

Коллекционированию патентов, безвозмездному для заявителя, но оплачиваемому из бюджета за счет налогов, также нужны определенные рамки и в виде усовершенствованных правил экспертизы, и в виде отказа от беспошлинного рассмотрения заявок.

- выдача патентов на полезные модели без проведения экспертизы по существу (п. 1 Ст. 1390 ГК РФ «Соответствие заявленной полезной модели условиям патентоспособности… в процессе экспертизы не проверяется»);

В стране с очень низким уровнем патентной грамотности предоставление патентной охраны без проведения экспертизы представляется неоправданным. Желательно ввести экспертизу полезных моделей по существу, в случае обращения патентовладельца в суд по поводу предполагаемого нарушения патента (до начала рассмотрения в суде), причем дать право ответчику предоставить для такой экспертизы имеющуюся у него информацию о запатентованном устройстве.

- обязательная государственная регистрация всех договоров уступки прав и лицензионных договоров (Ст. 1369 ГК РФ «Договор об отчуждении патента, лицензионный договор… подлежат государственной регистрации…»);

При этом в законодательстве даже нет указания на то, является ли регистрация уведомительной или разрешительной. Практика Роспатента свидетельствует о разрешительном порядке регистрации. В большинстве стран регистрация добровольная или обязательная только для определенных лиц или категорий изобретений, например, для изобретений, принадлежащих государству. Очень спорно также требование представлять для регистрации полный текст договора. В подавляющем большинстве случаев содержание договора является конфиденциальной информацией. Обеспечение конфиденциальности Роспатент гарантировать не может и какой-то ответственности при ее несоблюдении не несет. Проверку корректности всех условий договора с правовой точки Роспатент не осуществляет: юридическое образование для сотрудников отдела регистрации договоров обязательным не является.

Часто используемое пояснение о необходимости при регистрации раскрывать все существенные условия договора просто некорректно. Чтобы в этом убедиться, достаточно ответить на вопрос «для кого или для чего должны быть существенными условия договора, представленного на регистрацию?». Для сторон договора существенными являются все его условия. А вот для целей регистрации необходимость раскрытия таких, например, условий как «цена договора» и «порядок расчетов» ни правовых, ни логических объяснений не имеет.

Вполне достаточным могло бы быть представление на регистрацию выписки из договора на одном листе бланка единой формы с указанием минимума условий договора, существенных только для целей регистрации.

- разделение товарных знаков и промышленных образцов (п. 1 Ст. 1352 ГК РФ «В качестве промышленного образца охраняется художественно-конструкторское решение изделия…»).

Казалось бы, что присутствие термина «конструкторское» в нормативном определении понятия промышленный образец, позволяет провести четкую границу между такими объектами как товарный знак и промышленный образец. То есть, рисунок, образованный переплетением нитей в тканях и коврах, – промышленный образец, а рисунок изобразительный – товарный знак и/или авторское произведение. Однако, Роспатент на практике такое разделение не проводит, продолжая, в частности, предоставлять охрану этикеткам для товаров и в качестве изобразительных товарных знаков, и в качестве промышленных образцов. Нет четкого разделения и в паре объемный товарный знак - промышленный образец.

- открытые перечни признаков для каждого из объектов изобретения;

Отсутствие четкого определения признаков изобретения для каждого из трех основных объектов изобретения (устройства, способа и вещества) в виде ранее существовавшего закрытого перечня признаков усложняет и запутывает процесс получения патента, его дальнейшее использование и возможность разрешения споров по поводу прав, основанных на таких патентах. Любые закрытые перечни (и самих патентуемых объектов, и их возможных признаков) с течением времени отстают от потребностей непрерывно развивающейся техники и новых ее реалий. Периодически такие перечни пересматривают и, при необходимости, расширяют. В свое время таким образом в число патентуемых объектов были включены штаммы микроорганизмов, а в число признаков объекта-устройства – текучая или сыпучая среда, выполняющая функцию элементов устройства. При этом соответствующие перечни оставались строго определенными или ограниченными. Сейчас такая определенность отсутствует. Другими словами, правовая норма, содержащая определение с оговоркой «в частности», фактически означает отсутствие правовой нормы.

Для иллюстрации этого положения приведу формулу полезной модели, на которую был выдан патент RU 11560:

1. Кладбище, состоящее из ограниченного средового массива, выполненного в виде двух конструктивных элементов - почвы и озеленения, отличающееся тем, что основным элементом является самоочищающаяся почва, на глубине от 0 до 5 м, сложенная мелкозернистыми песками с влажностью 6 - 18,6 %, глубина 0,6 - 1 м содержит слой иловатой фракции, по верху почвы размещена растительность.

Этот же пример иллюстрирует и выдачу патента на полезную модель без проведения экспертизы

- действие всех зарегистрированных товарных знаков на всей территории РФ;

Большинство услуг и часть товаров (пищевые продукты, напитки, стройматериалы и т.д.) производятся и не выходят за пределы территории отдельных субъектов федерации: областей, краев, республик. Может ли быть потребитель введен в заблуждение сходными или даже тождественными знаками, если они используются разными производителями, но на отдаленных одна от другой территориях? Логичным было бы при оценке сходства до степени смешения учитывать, помимо визуального, фонетического и семантического компонента, и территориально-географическую невозможность такого смешения.

- регистрация товарных знаков без подтверждения их связи с реальным производством и реальными производителями.

Большая часть зарегистрированных товарных знаков либо совсем не используется, либо используется в отношении очень небольшой части тех товаров и услуг, для которых они зарегистрированы. Большая часть дел, рассматриваемых в Палате по патентным спорам, относится к аннулированию регистрации товарных знаков в связи с неиспользованием. Большая часть таких дел фиксирует полное или частичное неиспользование знака. При этом вопрос использования или неиспользования товарного знака к компетенции патентного ведомства отнесен произвольно, без каких-либо логических обоснований.

Возможные варианты изменения положения:
   - освободить Роспатент от решения указанного вопроса и передать его в компетенцию суда, в частности патентного суда, в случае его образования;
   - продлять действие товарных знаков на следующие 10 лет в отношении только тех товаров, для которых они реально использовались;
   - перейти от принципа регистрации «кто первый заявил» к принципу «кто первый использовал».

- обязательное утверждение решений Палаты по патентным спорам руководителем Роспатента;

Законность этой процедуры, точнее допустимость неутверждения уже принятого решения руководителем Роспатента, вызывала большие сомнения и до введения в действие четвертой части ГК РФ. Сейчас ГК РФ утверждение решений руководителем ведомства не предусматривает. Рассмотрение споров, связанных с защитой интеллектуальных прав, осуществляется в административном порядке федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности Решение этого органа вступает в силу со дня принятия (п. 2, Ст. 1248 ГК РФ).

Однако, не желая отказываться от возможности единолично и по своему усмотрению решать споры в отсутствие заинтересованных сторон, руководитель Роспатента Б.П. Симонов использует сейчас следующую схему действий: Обращение за разрешением спора согласно Ст. 1387 и Ст. 1500 ГК РФ производится в Палату по патентным спорам. Рассмотрение спора также проводится в Палате по патентным спорам. Но Палата лишена права выносить решения по результатам рассмотрения. При этом в до сих пор действующих Правилах подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам сохраняются разделы «Решения, принимаемые Палатой по патентным спорам» и «Вступление решения Палаты по патентным спорам в силу». А вот согласно обновленному уставу ФГУ ФИПС (!?) Палате по патентным спорам позволено делать только предварительные письменные «заключения», с которыми Роспатент (от имени которого выступает персонально Б.П. Симонов) может согласиться и «принять» решение, а может не согласиться, и тогда «решение» считается еще не принятым и процесс рассмотрения может проводиться заново неограниченное число раз до тех пор, пока «Роспатент» не устроят выводы, сделанные в письменном «заключении» после очередного цикла рассмотрения.

Помимо сомнений в законности описанной процедуры возникает и серьезное сомнение в добросовестности действий теперь уже лично руководителя Роспатента, экспертной подготовки и опыта экспертизы не имеющего. То есть, действует ли он в добросовестном заблуждении относительно уровня своей профессиональной патентной грамотности, или его несогласие с общим мнением коллегии экспертов-профессионалов вызвано причинами, не имеющими отношения к патентному законодательству? Интересно какими?

- вознаграждение автору изобретения, не являющемуся патентообладателем;

Ст. 12 Федерального закона от 18 декабря 2006 № 231 "О введении в действие части четвертой ГК РФ" дает по этому вопросу только отсылку к соответствующим нормам из законов СССР. Но даже эти нормы сформулированы слишком узко и совершенно недостаточны для сегодняшних условий. Так, Ст. 32 закона «Об изобретениях в СССР» предусматривает выплаты автору изобретения (на основе договора) только патентовладельцем-работодателем или его правопреемником. Но далеко не все патенто-владельцы являются работодателями по отношению к авторам изобретения. Выплаты же авторам полезных моделей в законодательстве вообще никак не затронуты. В СССР такого объекта патентной защиты, как полезная модель, просто не существовало. Применение норм закона по аналогии для данного случая вряд ли приемлемо уже потому, что патент на полезную модель, в отличие от патента на изобретение, выдается без экспертизы по существу «под ответственность заявителя без гарантии действительности», как это говорилось в первой редакции Патентного закона РФ.

Перечень концептуальных вопросов может быть продолжен.