Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 



Охрана цвета в качестве товарного знака

П.В.Герман - аспирант РГИИС.

В острой конкурентной борьбе на международном рынке товаров и услуг перед производителями все острее встает вопрос о выделении своих товаров из общей массы. Они стремятся любыми способами индивидуализировать свою продукцию, как можно оригинальнее ее выделить. Традиционных обозначений, к которым мировая практика относит словесные и изобразительные обозначения, а также их комбинации, для этих целей уже не хватает. В поисках необычных, инновационных решений производители и разработчики товарных знаков используют так называемые нетрадиционные знаки – цветовые, объемные, звуковые, обонятельные, динамические, голограммные и др.

Для охраны прав на такие обозначения возникает необходимость регистрировать их как товарные знаки. К сожалению, российское законодательство прямо не предусматривает регистрацию всех нетрадиционных знаков. Ст. 5 Закона о товарных знаках указывает, что в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Пришло время обсудить, что же можно понимать под словами «и другие обозначения». То есть каковы, например, возможности регистрации в качестве товарных знаков цветовых обозначений. Более того, необходимо дополнить этот список любыми другими обозначениями, которые только можно себе представить.

Редкие дискуссии на эту тему не позволяют выработать какие-либо однозначные рекомендации. Актуальность возникших вопросов подтверждается, в частности, в статье В.О.Калятина[1], а также в аналитическом экспресс-обзоре информационно-издательского центра Роспатента[2]. В развитие поднятой темы целесообразно рассмотреть приобретение правовой охраны в качестве товарного знака цвета – одного из прогрессирующих видов нетрадиционных обозначений.

Цвет изделия, упаковки или материала для продвижения на рынке, помимо эстетических свойств, часто является решающим для отличия товаров и услуг различных производителей. Для потребителей конкретный цвет – один из показателей принадлежности тех или иных товаров определенным изготовителям. При этом перед последними остро встает вопрос: как обеспечить правовую охрану «своего» цвета и не дать другим использовать его. Это необходимо, чтобы защитить часто с трудом завоеванный образ, созданный фирмой в сознании потребителя в результате использования конкретного цвета.

Как и в России, в большинстве стран мира законодательство не ограничивает виды товарных знаков, а лишь указывает на некоторые условия или особые требования к регистрируемым в качестве товарных знаков обозначениям. Сложность в том, что обозначение должно обладать возможностью графического представления и различительной способностью.

Первый опыт регистрации цветового товарного знака был зафиксирован в США в 1995 г. В деле «Кволитекс К° против Якобсон продактс К°, инк.» рассматриваемым обозначением был зелено-золотистый цвет покрытия подушек гладильных прессов, используемых в химчистке. Изготовитель использовал этот цвет в течение многих лет, и подушки прибрели широкую известность в промышленности. Верховный суд США постановил, что цвет самостоятельно может охраняться в качестве товарного знака, если он приобрел различительную способность и не имеет функционального значения.

Сначала верховный суд США рассмотрел определение товарного знака в соответствии с законом Лэнхема, который, описывая множественность возможных товарных знаков в достаточно широких понятиях, явным образом не указывает, что цвет сам по себе может быть зарегистрирован в качестве товарного знака. Этот закон предусматривает, что к товарным знакам относятся любое слово, имя, название, символ или эмблема или любое их сочетание. Фактически данное определение существенно не отличается от определений в российском или европейском законодательстве. Тем не менее верховный суд США постановил, что цвет может быть зарегистрирован как товарный знак, если он выполняет функцию товарного знака, то есть идентифицирует и отличает товары одного производителя от товаров, изготавливаемых или реализуемых другими лицами, а также указывает на источник происхождения товаров, даже если таковой не известен.

Верховный суд США заявил, что теоретические возражения против использования собственно цвета в качестве товарных знаков при условии, что такие обозначения идентифицируют и отличают конкретный товар, должны отвергаться. Следующим шагом верховного суда было решение о том, что принципиальное возражение против использования цвета в качестве знаков, основанное на функциональности, также должно отвергаться. Данное решение базировалось на том, что, поскольку цвет не всегда является существенным фактором для использования или назначения товара и не сказывается на его стоимости или качестве, доктрина функциональности не должна создавать абсолютного препятствия для использования собственно цвета в качестве товарного знака.

Однако, по мнению верховного суда США, цвет по своей природе никогда не может обладать различительной способностью, и доказательство приобретенной различительной способности является ключевым элементом для заявки цвета в качестве товарного знака. Верховный суд США в своем заявлении в поддержку охраны нетрадиционных знаков назвал вторичное значение ключевым фактором: «Именно способность знака к различению производителей, а не его онтологический статус как цвета, формы, запаха, слова или обозначения позволяет ему служить этим основным целям». Другими словами, если потребитель способен находить товар конкретного производителя, ориентируясь на определенный цвет, форму, запах и т.д., то такое обозначение выполняет отличительную функцию товарного знака. Своими последующими решениями по аналогичным вопросам верховный суд США подтвердил, что при отсутствии доказательства приобретения цветовым обозначением различительной способности решение по делу компании «Кволитекс» необходимо рассматривать как препятствующее регистрации цвета в качестве товарного знака.

Кроме того, верховный суд США раз и навсегда отверг тот аргумент, что в результате охраны цвета в качестве товарных знаков возникнет риск истощения используемого цвета, считая его недостаточным для оправдания полного запрета регистрации цвета.

Для европейской практики характерным является пример с заявкой фирмы «Хейделбергер баухеми», поданной в немецкое патентное ведомство на регистрацию цветового товарного знака (комбинация двух прямоугольников – голубого и желтого цветов) в отношении товаров, используемых в строительстве[3]. Заявка была отклонена в связи с тем, что обозначение не имело различительного характера. Фирма обжаловала решение в немецком федеральном патентном суде, который приостановил судопроизводство и направил дело в Европейский суд для получения соответствующего руководства.

Европейский суд указал, что Сообщество должно применять свое законодательство в свете формулировок и целей Соглашения ТРИПС (п. 1 ст. 15), в котором указано, что «сочетания цветов… могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков». Однако, истолковывая ст. 2 Директивы 89/104/ЕЕС от 21 декабря 1988 г. (далее – Директива), Европейский суд установил, что графическое представление, содержащее два или более цветов, обозначенное абстрактно и без контуров, должно быть систематически скомпоновано путем соединения цвета «предварительно определенным и единообразным способом». Размещение двух или более цветов «просто рядом», без формы или контуров или указание на два или более цвета «в любой мыслимой форме» не обеспечивает точности и единообразия, как это требуется в соответствии со ст. 2 Директивы.

Что касается представления каждого цвета, Европейский суд постановил: образец цвета, сопровождаемый обозначением с использованием международно признанного идентификационного кода, может являться графическим представлением, удовлетворяя условиям ст. 2 Директивы. Суд также констатировал, что, не считая исключительных случаев, изначально цвета не имеют различительного характера, но могут приобрести его в результате использования. Поэтому цвета или сочетания цветов, обозначенные абстрактно и без контуров, могут обладать достаточной различительной способностью для того, чтобы указывать на их изготовителя.

Европейский суд также констатировал, что цвета или сочетания цветов без контуров и в оттенках, определенных путем ссылки на образец цвета и указанных в соответствии с международно признанной системой классификации цветов, могут быть товарным знаком в силу ст. 2 Директивы. В то же время необходимо учитывать, что даже если сочетание цветов соответствует этим требованиям, оно должно удовлетворять другим требованиям для регистрации, в частности, чрезмерно не ограничивать возможности использования цвета другими производителями, которые предлагают однородные товары или услуги.

Хотя европейские суды не ссылались на решение верховного суда США по делу компании «Кволитекс», можно сказать, что подход, принятый Европейским судом, теперь в значительной степени соответствует подходу, принятому в США. В деле «Либертел групп БВ против Бенелюкс-Меркенбюро», решение по которому было вынесено в 2003 г., Европейский суд рассмотрел возможность регистрации оранжевого цвета в качестве товарного знака для товаров, относящихся к телекоммуникационному оборудованию и услугам. Компания «Либертел» просто заявила оранжевый цвет без какой-либо ссылки на цветовой код или пространственное ограничение. Европейский суд в 2003 г. установил, что отдельные цвета могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков, если они определены достаточно четким образом. Если можно доказать, что покупатели в действительности будут в течение некоторого времени воспринимать цвет как фактор, отличающий товары и услуги одного изготовителя от товаров и услуг другого, цвет может быть зарегистрирован.

Директива содержит неисчерпывающий перечень обозначений, включая слова, логотипы и формы, которые могут служить товарными знаками. Хотя в деле «Либертел» было вынесено решение, что цвета – это «простое свойство вещей», и что цвета, как правило, используются из-за своих декоративных или привлекающих функций и обычно не передают информации, связанной с «происхождением товаров», было признано: цвета способны отличать товары и услуги одного производителя от товаров и услуг других производителей и выступать в качестве указания на источник происхождения в коммерции при определенных обстоятельствах. Кроме того, Европейский суд определил, что использование широко признанных цветовых кодов (например, Pantone* или RAL**) в состоянии обеспечить необходимую определенность и ясность объема охраны. Хотелось бы отметить, что именно дело «Либертел», прояснившее, каким условиям должен отвечать цветовой знак, чтобы быть зарегистрированным в Европейском Союзе, стало основным прецедентом для последующих решений.

* Выполненный в виде каталога справочник, содержащий кодификацию цветов.
** Классическая цветовая кодификация RAL, ставшая стандартом для выбора цвета с 1927 г

Таким образом, одним из ключевых вопросов при определении возможности регистрации знака, в том числе цветового, является установление различительной способности используемого обозначения. Для этого оно должно выполнять функцию товарного знака, гарантирующую подлинность происхождения товаров или услуг и позволяющую потребителю без какой-либо вероятности смешения отличать товары или услуги одного производителя от товаров или услуг другого.

В то время как слова или рисунки в качестве товарных знаков могут сразу восприниматься потребителем как идентифицирующие коммерческое происхождение товаров или услуг, к цветам как таковым это, как правило, не относится. В отношении них различительная способность практически не мыслима без какого-либо предыдущего использования. Поэтому для регистрации таких знаков всегда нужны убедительные доказательства приобретенной различительной способности.

Делая свои заключения, Европейский суд напомнил о том, что если бы производитель попытался защитить конкретный цвет для очень широкого перечня товаров и услуг, то такая регистрация дала бы ему чрезмерную монополию на цвет. Подобная эксклюзивность может причинить ущерб другим участникам рыночных отношений и привести к недобросовестной конкуренции. Поэтому суды должны быть бдительными и рассматривать эти условия как часть оценки различительной способности знака.

Европейский суд в деле «Либертел» не дал никаких руководящих указаний по доказательствам, которые он счел бы достаточными для установления различительной способности в отношении цвета. Поэтому судам придется следовать общему правилу о том, что знак, с учетом вероятного его восприятия потребителями и всех прочих факторов, отличает товары и услуги одного производителя от товаров и услуг других. Вполне вероятно, что самым лучшим доказательством, которое сможет представить производитель, будут данные опроса потребителей, подтверждающие различительную способность цвета.

Из вышеизложенного можно сделать вывод: сложности возникнут, в частности, при попытке установить различительную способность на европейском уровне, когда речь пойдет о товарных знаках Сообщества. Если изготовитель не принял единственную унитарную цветовую схему во всех странах – членах Сообщества, по-видимому, будет трудно установить общеевропейскую различительную способность.

Интересно отметить, что в 2003 г. австрийскому почтовому ведомству удалось зарегистрировать особый оттенок желтого цвета в качестве австрийского знака для использования его почтовыми службами. Рассматриваемый цвет, называемый «почтовым желтым», имеет номер 1021 в системе RAL. Для обеспечения поддержки своей заявки австрийское почтовое ведомство заказало проведение опроса на предмет восприятия желтого цвета австрийскими потребителями. Он показал, что публика ассоциирует желтый цвет с австрийским почтовым ведомством, и позволил добиться регистрации цвета в качестве товарного знака. Вместе с тем было выявлено, что большинство европейских почтовых служб используют желтый цвет в качестве основного цвета в своих корпоративных композициях. Однако на основании этого доказательства маловероятно, что регистрация «почтового желтого цвета» будет осуществлена в границах Сообщества.

Сложной является также проблема представления знака в соответствии с требованиями, предъявляемыми для регистрации. В деле «Либертел» Европейский суд постановил, что графическое представление знака должно быть ясным, точным, самостоятельным, легко доступным, понятным, стойким и объективным. Образец цвета сам по себе не является приемлемым графическим представлением. Однако его словесное описание, сопровождаемое ссылкой на признанный идентификационный код (Pantone или RAL), могло бы быть достаточным.

Следует отметить, что практике Европейского Сообщества следуют и страны, недавно присоединившиеся к ЕС. Например, литовское патентное бюро зарегистрировало коричневый цвет для компании «Юнайтед парсел сервисез оф Америка, инк.» в отношении услуги 39 класса МКТУ «экспресс-доставка посылок» после подачи апелляции, когда было доказано, что коричневый цвет получил известность и приобрел вторичное значение в отношении таких услуг в конкретном секторе.

Сочетание белого и зеленого цветов в квадрате было зарегистрировано ведомством на имя компании «Бендра имоне уэб А.Сабонио залгирио крепсино сентрас» в отношении спортивных товаров и сувениров в 21, 25, 26 классах и для услуг по организации баскетбольных соревнований в 41 классе. Такая регистрация произведена после подачи апелляции, в которой было доказано, что сочетание белого и зеленого цветов получило известность и приобрело различительный характер в отношении товаров и услуг, относящихся к соревнованиям по баскетболу, и что потребители связывают эти товары и услуги с определенным баскетбольным клубом в Литве.

Однако обычно литовское патентное бюро не регистрирует один цвет или даже пару цветов в элементарной геометрической фигуре, например, в квадрате. Эксперты утверждают, что обозначение в одном цвете не обладает различительной способностью. Согласно нормам литовского закона о товарных знаках знак не имеет различительного характера, если он состоит исключительно из элементарных геометрических фигур или линий (треугольник, круг, квадрат, линия или простое сочетание этих элементов).

Что касается законодательства Латвийской Республики, то оно разрешает регистрацию цвета в качестве товарных знаков. Нет никаких ограничений или особых условий, которые относились бы только к цвету и которые нужно было бы учитывать. Оттенки и сочетания цветов разрешены для регистрации в качестве товарных знаков (часть 2 ст. 3 латвийского закона о товарных знаках от 13 мая 1993 г.).

Для России регистрация цветовых знаков – достаточно новый и нерешенный вопрос. Случаев регистрации собственно цвета или комбинации цветов в качестве товарных знаков пока нет. Несколько попыток регистрации цветовых товарных знаков, несмотря на долгую и объемную переписку с экспертизой, а также обращение в Апелляционную палату, не увенчались успехом. Игнорируя норму «…и другие обозначения или их комбинации» ст. 5 Закона о товарных знаках, административные органы российского патентного ведомства в своих решениях ссылались на те же обстоятельства, что и мировая практика.

Как было установлено, одним из основных препятствий, возникающих при подаче заявки на регистрацию цвета в качестве товарного знака, является недостаточная определенность представленного обозначения. Прежде всего, цвет сам по себе или сочетание цветов могут квалифицироваться как товарные знаки только при условии, что они будут представлены графически. Перечень требований к такому графическому представлению выглядит следующим образом: оно должно быть четким, точным, понятным, долговечным и объективным*. Чтобы графическое представление отвечало этим параметрам, предлагается использовать общепризнанные международные идентификационные коды – Pantone, RAL и др.

* Заявка о регистрации запаха, описанного как «бальзамно фруктовый с легким намеком на корицу», в связи с различными услугами содержала описание запаха, его химический состав, а также образец запаха в сосуде (дело «Шейкманн» против немецкого ведомства по патентам и товарным знакам»).

В заявке не допустимы какие-либо элементы субъективности в процессе идентификации и восприятия обозначения. Ее содержание должно четко отражать объем охраны, на который получит права заявитель. Если заявка не соответствует этим требованиям, то обозначение не сможет выполнять функцию зарегистрированного товарного знака.

В Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания[4] указано, что в заявке должно быть приведено изображение заявленного обозначения. Попробуем разобраться, что это означает. Из «Толкового словаря» Ушакова следует что изображение – это «предмет, изображающий кого-, что-нибудь, художественный образ, воспроизведение чего-нибудь». Синонимом изображения является термин «рисунок», который «Большой энциклопедический словарь» объясняет как «изображение, начертание на плоскости, основной вид графики. Выполняется (карандашом, пером, кистью, углем и т. д.) с помощью контурных линий, штрихов, светотеневых пятен в одном или нескольких цветах, преимущественно на бумаге. Главные виды художественного рисунка: станковый рисунок, эскиз, этюд, зарисовка с натуры и т. д.». Другими словами, изображение – это конечный рисунок, имеющий контуры, очертания, границы.

А какие границы имеет цвет, регистрируемый в качестве товарного знака для товаров или услуг? По сути, цвет сам по себе без границ или контура не может являться товарным знаком. Однако не следует забывать, что цвет регистрируется прежде всего для маркировки определенных товаров. Из содержания заявки, в которой обязательно приведен перечень товаров, явно определяется, что цвет регистрируется для конкретного товара, и, следовательно, границами, контуром заявленного обозначения является его форма.

Другими словами, регистрируя зеленый цвет, например, для товаров «электроинструменты», мы тем самым даем возможность как заявителю, так и экспертам патентного ведомства однозначно определить объем прав на цветовой товарный знак. В то же время справедливо отметить, что вопрос регистрации цвета в отношении услуг требует дополнительного решения. Такой подход при регистрации цвета в качестве товарного знака снимает необходимость обязательного условия о наличии приобретенной различительной способности.

И наконец: хотя практика российского патентного ведомства в настоящее время не допускает регистрацию цвета как товарного знака, мировой опыт показывает, что в российский Закон о товарных знаках целесообразно внести положения, которые сделали бы возможной регистрацию такого рода обозначений.


[1] Калятин В.О. Регистрация цвета в качестве товарного знака//Патенты и лицензии. 2004. № 9. С. 4.
[2] Развитие правовой охраны средств индивидуализации юридических лиц, товаров и услуг: Аналитический экспресс-обзор Информационно-издательского центра Роспатента. М.: ИНИЦ, 2005.
[3] Подробнее см.: Мельников В.М. Охраноспособность цветовых товарных знаков//Патенты и лицензии. 2006. № 2. С. 60.
[4] Патенты и лицензии. 2003. № 5. С. 32.