Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 



Воспоминания о будущем, или белые пятна в правовой охране средств индивидуализации

В.А.Герман - патентный поверенный, директор агентства интеллектуальной собственности «ИНТЭЛС».

Если на досуге задуматься о лексическом словаре в области правовой охраны промышленной собственности, то возникнет ощущение, что с терминами ей не очень повезло. Область, требующая ото всех, кто с ней соприкасается, определенности понятий и единства терминологии, сама таковыми не отличается. Начиная с того, что ряд терминов, таких, как, например, «промышленный», «собственность», «промышленный образец», в других отраслях экономики и техники определяет совершенно иные понятия, а исключительное право на отдельные объекты промышленной собственности удостоверяется то патентом, то свидетельством, и процедуры приобретения этого права называются то патентованием, то регистрацией при все той же правовой сущности, и заканчивая тем, что некоторые используемые термины понятийно не определены. Такое положение, естественно, вызывает полную анархию в толковании этих терминов даже в кругу специалистов. При этом ссылки на мировую практику не всегда правомерны не только потому, что теория переводов требует не слепого калькирования, а подбора смысловых эквивалентов с учетом контекста, но и потому, что мировая практика, особенно в области права, крайне консервативна.

Однако темой данной статьи является не критика тех или иных положений действующего законодательства, а попытка на основе анализа отдельных правовых норм и ситуаций наметить направления дальнейшего развития законодательства в области правовой охраны «средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.)». Именно так обозначает их ст. 138 Гражданского кодекса Российской Федерации, приравнивая к результатам интеллектуальной деятельности.

Не призывая отвергнуть наработанный опыт и тем более радикально изменить существующие подходы, хотелось бы, по достоинству оценив прошлое и настоящее, на их базе помечтать о будущем. Поразмышлять о том, куда могло бы, с учетом дальнейшего развития экономических отношений, двигаться законодательство в сфере интеллектуальной собственности и, в частности, в области правовой охраны средств индивидуализации.

С термина «средства индивидуализации» мы и начнем. Несмотря на то, что этот термин был впервые легализован в 1991 г. в ст. 10 закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и закреплен в 1994 г. в ст. 138 ГК РФ, содержание его законодательно не раскрыто. Установлено только, что средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг с точки зрения исключительного права приравниваются к результатам интеллектуальной деятельности, и приводится их перечень: «фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.». Указание «и т.п.» дает основания считать этот перечень неисчерпывающим. Однако продолжить его с ходу довольно затруднительно. Приходящие сразу на ум такие объекты, как коллективный знак, наименование места происхождения товара, указание места происхождения товара, название географического объекта, объектами исключительного права не являются. Являются ли они тогда, по версии упомянутого закона и ГК РФ, средствами индивидуализации? Вопрос! В такой ситуации большое значение имеет законодательное раскрытие содержания каждого применяемого термина, а также нормативное регулирование, вытекающее из этого понятия.

Хотелось бы заметить, что под действие соответствующих статей Закона о конкуренции и ГК РФ не подпадает и доменное имя, которое является адресом местонахождения определенной информации, а в их редакции оно должно быть «средством индивидуализации юридического лица, продукции, выполняемых работ или услуг».

Из сказанного следует, что необходимо нормативное определение понятия «средства индивидуализации», которые включают не только объекты исключительного права.

Рассмотрим некоторые из вышеупомянутых средств индивидуализации.

Товарный знак

В октябре 2005 г. исполнилось 13 лет с начала действия закона Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». Период вполне достаточный, чтобы осознать как объем правового регулирования, охватываемый им, так и механизмы его правоприменения.

Как правило, действующее законодательство, особенно в области экономики, отстает от развития хозяйственных отношений, и его совершенствование только закрепляет уже установившиеся или давно назревшие нормы делового оборота. В этой связи Закон 1992 г., с одной стороны, несколько опередил свое время введением действительно рыночных норм в условиях только нарождающихся рыночных отношений. С другой стороны, он вводил новеллы, взятые не из реальной практики, а чисто умозрительно и по аналогии. В 2002 г. на основе наработанного опыта, а также исходя из требований, соблюдение которых необходимо для вступления России в ВТО, в Закон о товарных знаках были внесены поправки. К сожалению, при подготовке изменений и дополнений к Закону не все предложения практикующих специалистов были учтены, и целый ряд насущных вопросов остался неразрешенным. Кроме того, отдельные положения Закона явно ухудшились, в том числе и определение товарного знака и знака обслуживания:

«Товарный знак и знак обслуживания (далее – товарный знак) – обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг (далее – товары) юридических или физических лиц» (ст. 1).

Редакция 1993 г. гласила: «Товарный знак и знак обслуживания (далее – товарный знак) – это обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг (далее – товары) других юридических или физических лиц».

Она действительно подвергалась критике специалистов, но не с юридической, а только с лингвистической точки зрения: способность делать что-то, в том числе и отличать товары, принадлежит одушевленным предметам. Поэтому предлагалось заменить слова «способные отличать» словами «служащие для отличия».

Ст. 15 Соглашения о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности, которому разработчики поправок стремились следовать, определяет товарный знак как «любое обозначение или любая комбинация обозначений, служащие для отличия товаров и услуг одного предприятия от товаров или услуг другого предприятия».

Но законодатель пошел дальше и переусердствовал.

Словарь С.И.Ожегова дает следующее толкование: «Индивидуализировать, … сделать индивидуальным; установить что-н. применительно к отдельному случаю, лицу…».

«Отличать» или «устанавливать»? Не совсем тождественные функции. Как говорится, почувствуйте разницу! К счастью, в Роспатенте уже зреет желание вернуться к более точному и верному определению.

Следует отметить, что средства массовой информации последние 15 лет широко используют такие термины, как «торговая марка», «торговый знак», «товарная марка», «бренд» и т.п. Объясняется это большим количеством переводной литературы по рекламе и маркетингу, переводчики которой не были озадачены подбором корректной терминологии. Поэтому новоявленные специалисты не только используют свой новояз, но и пытаются определить эти понятия и даже объяснить разницу между ними. Все попытки специалистов в области промышленной собственности отстоять чистоту языка и бороться за однозначное применение термина «товарный знак» пока ни к чему не привели.

Несмотря на то, что автор предпочитает придерживаться строгой терминологии, в узком профессиональном кругу предлагаю задуматься о некоторых моментах, связанных с этим вопросом.

Законодательство англоязычных стран использует термин «trademark» («trade» – торговый, «mark» – знак). Учитывая, что маркировка товара играет существенную роль именно в момент продажи, термин «trademark» следует переводить как «знак для торговли» или «торговый знак». Узаконенный сегодня в России термин «товарный знак», на мой взгляд, семантически уже и более применим к маркировке товара на стадии его изготовления, в то время как «торговый знак» применим и на стадии введения товара в оборот. Именно он включает в себя понятия «товарный знак» и «знак обслуживания», которые не всегда можно объединить или приравнять.

Законодательство Франции предусматривает три категории знаков: «marques de fabrique», «marques de commerce», «marques de service», что в переводе означает соответственно «фабричные знаки», «торговые знаки», «знаки обслуживания».

Фабричный знак – знак изготовителя, применяемый к изготовляемому товару, и, как комментирует П.Матели*, обозначает объект в его первичном происхождении. При этом изготовителем может быть и лицо, которое произвело товар, и лицо, которое его преобразовало или извлекло природный продукт.

* Матели П. Новое французское законодательство по товарным знакам. Душанбе, 1998.

Торговый знак (по французской версии) – знак лица, которое вводит в оборот товары другого изготовителя. Если фабричный знак идентифицирует товар со ссылкой на производителя, то торговый знак идентифицирует его со ссылкой на продавца, который вводит товар в оборот. Продавец взял на себя ответственность выбирать товар и представить его потребителю, и маркировка этой деятельности будет зачастую достаточна потребителю для идентификации товара. Современная система сбыта товаров свидетельствует о возросшей важности торговых знаков. Например, торговый знак дистрибьютора охватывает не только определенный товар, но и всю массу товаров, которые он распространяет.

Знак обслуживания – знак, который идентифицирует услуги, под которыми понимаются помощь, действия или работы, осуществляемые одним лицом за счет или в пользу другого лица.

Применение единого термина «товарный знак» в отечественном праве, во-первых, не позволяет учесть особенности маркировки товаров и услуг, а, во-вторых, вносит некоторую путаницу при использовании других терминов в различных значениях.

Знак обслуживания

На фоне дискуссии о точности терминологии довольно серьезно выглядит нормативная дискриминация, которой подвергаются знаки обслуживания. На первый взгляд, уравнивание в правах, вытекающее из ст. 1 Закона о товарных знаках, знака обслуживания с товарным знаком, а услуг с товарами снимает все правовые вопросы. Однако на самом деле тут только все и начинается. Дальнейшее регулирование, причем не только в статьях Закона, но и в положениях подзаконных актов, совершенно не учитывает различия, вытекающие из природы знаков обслуживания, что порождает дальнейшие сложности правоприменения.

Очевидно, что не всегда в той или иной законодательной норме можно заменить термин «товарный знак» на «знак обслуживания». Ряд норм и положений нельзя непосредственно отнести к знаку обслуживания. Например, п. 14.4.3 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания гласит: «Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки»[1].

Непосредственно экстраполировать эту рекомендацию к определению однородности услуг весьма затруднительно. Также при существующем подходе крайне сложно установить однородность между товаром и услугой.

Действующая редакция ст. 22 Закона о товарных знаках, определяющая использование товарного знака и последствия его неиспользования, также исключает ее применение к знакам обслуживания: «Использованием товарного знака считается применение его на товарах, для которых товарный знак зарегистрирован, и (или) их упаковке правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основе лицензионного договора…».

Простая замена слов «товарный знак» на «знак обслуживания» и «товары» на «услуги», как предполагает ст. 1, представляется абсурдной. Из той же ст. 22 вытекает, что возможность досрочного прекращения правовой охраны в связи с неиспользованием относится только к товарному знаку и не распространяется на знак обслуживания.

К сожалению, в действующих нормативных актах, касающихся товарных знаков, можно найти еще ряд положений, не применимых к знакам обслуживания. Из вышеизложенного следует, что развернутое правовое регулирование в Законе знака обслуживания как отдельного объекта окажется позитивным как для правообладателей, так и для потребителей.

К сказанному выше я бы взял на себя смелость добавить необходимость рассмотреть вопрос о введении региональной регистрации знаков обслуживания. Действительно, Россия – огромная страна, и если товары могут производиться в Калининграде, а продаваться во Владивостоке, то определенные услуги в большинстве случаев локальны. При распространении услуг в различные регионы, как правило, речь может идти не об экспансии знака обслуживания, а в общем случае о его лицензировании или в частном случае, например, о франчайзинге. Но эта тема достаточно серьезна и требует более детальной проработки.

В период становления рыночной экономики довольно широко распространились случаи захвата чужих товарных знаков. Особенно процветает такое пиратство в отношении иностранных знаков, более или менее известных на российском рынке, но не зарегистрированных в России. Отдельные юридические и физические лица отслеживают такие знаки, регистрируют на свое имя, а затем либо предъявляют претензии истинным владельцам, либо предлагают их выкупить.

П. 2 ст. 10 Закона о конкуренции гласит: «Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг», а п. 3 названной статьи определяет, что «решение антимонопольного органа, касающееся нарушения положений пункта 2 настоящей статьи в части индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг, направляется в федеральный орган исполнительной власти в области патентов и товарных знаков для решения вопроса о досрочном прекращении действия регистрации объекта исключительных прав или о признании регистрации этого объекта недействительной в порядке, установленном законодательством о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».

П. 1 ст. 28 Закона о товарных знаках также устанавливает, что «предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным: ... если связанные с регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном законом порядке актом недобросовестной конкуренции».

К сожалению, пресечь деятельность пиратов эти положения не могут, поскольку, чтобы определить «недобросовестность» конкуренции согласно Закону о конкуренции, должна существовать собственно «конкуренция – состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке». В рассматриваемом случае ни о какой состязательности говорить не приходится, так как на рынке товара захватчиков нет. Нет конкуренции – нет недобросовестной конкуренции! Возможность досрочного прекращения действия правовой охраны «пиратского» знака в связи с его неиспользованием в большинстве случаев оперативно не решает вопрос из-за существующего трехлетнего периода.

Решением этой проблемы, на мой взгляд, было бы законодательное введение правового понятия «недобросовестная регистрация». Можно тщательнее поработать над его определением, но в первом приближении оно могло бы звучать так: «Недобросовестная регистрация – регистрация лицом на свое имя в качестве товарного знака обозначения, используемого другим производителем для маркировки однородных товаров, осуществляемая исключительно с намерением причинить ему вред».

Фирменное наименование

Несмотря на то, что данное понятие неоднократно встречается в ГК РФ и в ряде законов, ни один нормативный акт не дает его точного определения. Действительно, начиная с Положения о фирме ЦИК и СНК СССР 1927 г. (действующего в части, не противоречащей современным нормам и по сей день, где синонимом термина «фирменное наименование» был термин «фирма предприятия», что вызывает некую путаницу не только при чтении самого документа, но и при его толковании из-за смешения с нынешним понятием «фирма» – синонимом термина «предприятие»), и заканчивая федеральными законами о различных видах коммерческих предприятий, законодатель определяет только состав фирменного наименования, да и то не всегда единообразно.

Требования к фирменному наименованию от закона к закону также различаются. Ст. 54 ГК РФ устанавливает, что «юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. Наименования некоммерческих организаций… и в предусмотренных законом случаях наименования коммерческих организаций должны содержать указание на характер деятельности юридического лица». Ст. 113 к этому добавляет, что «фирменное наименование унитарного предприятия должно содержать указание на собственника его имущества». П. 4 ст. 54 Кодекса утверждает, что не всякое юридическое лицо должно иметь фирменное наименование, а только являющееся коммерческой организацией.

Вопрос о том, могут ли иметь фирменное наименование некоммерческие организации, получившие право заниматься предпринимательской деятельностью для обеспечения своих уставных задач, остается открытым. Впрочем, вопрос остается открытым и в отношении граждан, занимающихся предпринимательской деятельностью, осуществляемой без образования юридического лица, несмотря на то, что к ним применяются правила, регулирующие деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, правда, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. Похоже, что ситуация с фирменным наименованием является таким исключением. В то же время положения ряда статей главы 54 «Коммерческая концессия» ГК РФ предполагают за физическим лицом, зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, право на фирменное наименование.

Еще меньше ясности с так называемым сокращенным фирменным наименованием. Так, ст. 4 федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», озаглавленная «Фирменное наименование общества и его место нахождения», в частности, гласит: «Общество должно иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. …

Полное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное наименование общества и слова «с ограниченной ответственностью». Сокращенное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное или сокращенное наименование общества и слова «с ограниченной ответственностью» или аббревиатуру ООО».

В чем отличие полного фирменного наименования общества с ограниченной ответственностью от случая, когда сокращенное фирменное наименование будет содержать полное наименование общества и слова «с ограниченной ответственностью», остается только гадать.

Абсолютно аналогичная ситуация со ст. 4 «Фирменное наименование общества и его место нахождения» федерального закона «Об акционерных обществах». Предполагается, что фирменное наименование состоит из двух самостоятельных частей. Первая содержит обязательное указание в соответствии с законодательством на организационно-правовую форму, собственника, предмет деятельности или другие характеристики правообладателя. Вторая является условным обозначением. Таким обозначением может быть любое значимое или фантазийное слово, имя собственное, географическое название, словосочетание, сочетание букв и т.п. Такой подход не вполне корреспондируется со ст. 138 ГК, где фирменное наименование признается средством индивидуализации. Совершенно очевидно, что первая часть фирменного наименования, присущая множеству хозяйствующих субъектов, индивидуализирующей функцией не обладает. В этом случае, на мой взгляд, было бы полезно обратиться к Положению о фирме, которое определяет сокращенное фирменное наименование как часть, факультативно входящую в полное фирменное наименование, помимо обязательных параметров, то есть по сути вторую часть современного фирменного наименования.

Обратившись к основополагающим документам, таким, как Парижская конвенция по охране промышленной собственности, нетрудно заметить, что в качестве синонима принятому в русском тексте термину «фирменное наименование» в оригинальном французском тексте используется термин «nom commercial», что можно также перевести как «коммерческое наименование или обозначение». Однако упоминавшаяся выше глава 54 ГК РФ, опять же не давая никакого определения, вводит новый термин «коммерческое обозначение», относящееся, как следует из ст. 1032 данной главы, к средствам индивидуализации, но явно отличающееся, в частности, от фирменного наименования, товарного знака и знака обслуживания.

Такая правовая неопределенность, несомненно, лежит в основе трудностей правовой защиты как собственно фирменных наименований, так и других средств индивидуализации в коллизии с ними. На практике мы уже встречаемся с использованием коммерческого обозначения, которое может не совпадать со специальной частью фирменного наименования, однако использоваться не только для обозначения товаров и услуг, но и для индивидуализации дочерних предприятий. На мой взгляд, коммерческое обозначение в значительной степени корреспондируется с понятием «фирменный знак».

В любом случае эта тема требует отдельной проработки, особенно в отношении требований, предъявляемых к таким обозначениям, момента возникновения и объема права, возможности отчуждения и других правовых последствий.

В сложившейся ситуации я бы взял на себя смелость предложить ввести понятие «наименование юридического лица», являющееся гражданско-правовым именем субъекта, участвующего в хозяйственной и социально-политической деятельности. При этом наименование должно включать общую часть, содержащую указание на организационно-правовую форму, предмет деятельности, собственника или другие характеристики, требуемые законодательством, и специальную часть, представляющую собой средство индивидуализации этого юридического лица – «фирменное наименование».

Право на фирменное наименование возникает с момента приобретения гражданской правосубъектности, то есть в соответствии с действующим законодательством на основании регистрации юридического лица, является неотчуждаемым и существует до момента его ликвидации или, в определенных случаях, реорганизации. В случае коллизии фирменного наименования с другими средствами индивидуализации, в частности, с товарными знаками и знаками обслуживания, исключительное право на фирменное наименование рассматривается только для однородных сфер деятельности и с момента фактического использования.

Целесообразно распространить вышеизложенные положения и на физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью.

Правовое регулирование других средств индивидуализации, таких, как коллективный знак, наименование места происхождения товаров, указание места происхождения товара, географическое указание, поскольку они не являются объектами исключительных прав, требует отдельного рассмотрения.


[1] Патенты и лицензии. 2003. № 5. С. 47.