Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 



Давайте руководствоваться истинным содержанием правил

Е.П.Полищук - канд. техн. наук, член НТС Федерального института промышленной собственности

Статьи активного автора «Патентов и лицензий» (а теперь и «Патентного поверенного») О.В.Ревинского всегда прочитываются с интересом. Актуальность тематики, живой и образный язык привлекают внимание. Поэтому появление очередной статьи автора[1] вслед за его предыдущей статьей[2], посвященной европейскому подходу к охране изобретений, связанных с программным обеспечением, вызвало ожидание обстоятельного анализа отечественной практики. Ожидалось также сопоставление этой практики с европейским походом, рассмотренным ранее.

Ожидание сопоставления с европейским подходом оправдалось, однако само сопоставление оказалось своеобразным. Европейский подход, иллюстрируемый примерами из европейской практики (представленный в предыдущей статье выступлениями сотрудников Европейского патентного ведомства (ЕПВ) и Патентного суда Германии), сравнивается с положениями российских Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение[3] (далее – Правила). Такое сопоставление несколько несимметрично: с одной стороны, – практика, с другой – лишь теория правовых норм. Исключение составляет сравнение ст. 4 Патентного закона Российской Федерации со ст. 52(2) Европейской патентной конвенции (ЕПК). Поэтому мы ограничимся в основном рассмотрением того, как в статье О.В.Ревинский представляет российскую действительность, интерпретируя Правила.

При сравнении положений ЕПК и обновленной в 2003 г. редакции Патентного закона Российской Федерации (далее – Закон) О.В.Ревинский сетует на то, что содержащийся в п. 2 ст. 4 Закона перечень предложений, которые не считаются изобретениями, не является закрытым. При этом автор отмечает в качестве следствия такой особенности только то, что это «заранее создает возможность для оспаривания тех или иных решений экспертизы».

Не будем рассуждать о том, было ли возможно оспаривание тех или иных решений экспертизы до изменения Закона. Обратим внимание только на то, что О.В.Ревинский почему-то не замечает, что эта особенность прежде всего обязывает экспертизу отказывать в выдаче патентов и на другие (не указанные прямо в этом неполном перечне) нетехнические решения. К сожалению, главный государственный патентный эксперт О.В.Ревинский не воспользовался возможностью разъяснить читателям значение обсуждаемой особенности п. 2 ст. 4 Закона, заключающейся в том, что она является ориентиром при проверке «техничности» или «нетехничности» заявляемого решения. Отмечая, хотя и вскользь, что ЕПК, в отличие от Закона, не содержит требования технического характера решений, охраняемых в качестве изобретений, и что есть лишь намерения включить в ЕПК это требование, О.В.Ревинский не должен был бы сетовать на то, что Правила не проигнорировали эту особенность Закона.

Однако, сделав несмотря на названное выше важное различие вывод, что Закон и ЕПК «имеют в этой части почти полное сходство», О.В.Ревинский отмечает, что Правила «существенно отличаются от практики рассмотрения заявок в ЕПВ». Это общее замечание определяет основную направленность статьи О.В.Ревинского. Не будем обсуждать, хороша ли европейская практика, насколько она соответствует положениям Конвенции и корректно ли предъявлять к российским Правилам требование соответствовать этой практике. Сосредоточимся на интерпретации Правил О.В. Ревинским.

В качестве основной претензии к Правилам, рассматриваемым применительно к патентованию изобретений, связанных с программным обеспечением, О.В.Ревинский называет то, что «Правила резко осложняют возможности патентной охраны именно таких изобретений».

Оставим в стороне вопрос о том, должны ли Правила упрощать или, наоборот, усложнять возможность правовой охраны изобретений того или иного вида. Отметим лишь, что поскольку Закон особо выделяет программы для ЭВМ, было бы странно, если бы Правила не ориентировали эксперта на повышенное внимание к программам для ЭВМ (наряду с некоторыми другими предложениями, исключенными «как таковые» из патентной охраны). Ограничимся лишь рассмотрением того, как и почему О.В.Ревинский делает свой вывод.

Высказав удовлетворение по поводу того, что содержащиеся в Правилах положения позитивного характера, относящиеся к толкованию понятия «техническое решение», похожи или совпадают с подходом ЕПВ, О.В.Ревинский переходит к анализу условий, при которых получаемый результат не считается техническим и заявляемое решение не признается техническим. Здесь он высказывает свое очередное критическое замечание. Оно относится ко второму условию, приведенному в подпункте (1.1) п. 3.2.4.3 Правил. Для удобства дальнейшего рассмотрения воспроизведем его полностью*:

«Получаемый результат не считается имеющим технический характер, … если он заключается только в получении той или иной информации и достигается только благодаря применению математического метода, программы для электронной вычислительной машины или используемого в ней алгоритма».

* К сожалению, мы не сможем избежать объемного цитирования как статьи О.В.Ревинского, так и Правил, поскольку при простом пересказе положений статьи и Правил и обсуждении их без конкретного текста нельзя гарантировать отсутствие субъективного искажения их смысла.

О.В.Ревинский пишет, что это условие, «представляется не просто странным, но и практически перечеркивающим то, что буквально перед этим приведено в качестве примера технического решения для компьютеров. Действительно, в процессе работы компьютера, происходящей под управлением какой-либо программы, получается результат, который интерпретируется как некая информация. Это совершенно очевидно при работе в текстовом или графическом редакторе. Но то же самое происходит и тогда, когда компьютер выполняет какую-то прикладную задачу, поскольку формирование управляющих воздействий некоторые авторы упорно представляют как получение информации. Следовательно, любая работа компьютера под управлением программы (или при использовании лежащего в ее основе алгоритма) неизбежно ведет к получению информации. И тогда любые попытки найти технический результат в изобретении с такими признаками должны разбиваться о второе условие из процитированных Правил (что, кстати, и происходит на практике)».

Мы не видим у О.В.Ревинского даже попытки обсудить критикуемое положение Правил по существу, с учетом смысла подчеркнутых слов. Вместо этого – отвлеченные от существа вопроса рассуждения о том, что любая работа компьютера неизбежно приводит к получению информации. Но ведь Правила и не утверждают противного. Данная норма Правил в указанных условиях приводит к указанному в ней выводу, если получаемый результат заключается только в получении информации, независимо от того, прибегает ли заявитель к упоминанию компьютера.

Это и явилось причиной процитированного выше неверного вывода. Не беря на себя смелость согласиться с автором обсуждаемой статьи в том, что российская практика в целом действительно такова, нам остается сожалеть, что такой, не основанной на Правилах, является практика, по крайней мере, одного главного государственного патентного эксперта.

О.В.Ревинский иллюстрирует критикуемое им положение Правил, используя примеры, приведенные представителем ЕПВ г-ном Юнгером, и пишет, что при использовании данного положения был бы получен вывод о нетехническом характере достигаемого результата.

Еще раз обратим внимание, что нет оснований для однозначного восприятия сходства с подходом ЕПВ в изложении его представителей в качестве критерия истины. Но главное не в этом. Ведь, по крайней мере, в обоих примерах г-на Юнгера, относящихся к ткацкому станку, достигаемый результат заключается отнюдь не в получении информации, а в изменении работы станка. Одного этого достаточно, чтобы задуматься о применимости упомянутого положения Правил к этим примерам, тем более что эти и другие примеры изложены не столь подробно, чтобы судить, что именно было заявлено в качестве изобретения, претендующего на патентную охрану.

Видимо, для большей полноты аргументации О.В.Ревинский вслед за обсуждением примеров прибегает к доводам, подобным следующему: «Совершенно ясно, что рассмотренное условие из подпункта (1.1) п. 3.2.4.3 Правил ретроградно. Оно появилось вследствие того, что составители Правил давно уже не работают с заявками. И … в такой молодой области, как компьютерные изобретения, это порой оборачивается полным непониманием природы тех объектов, которые являются предметом изобретения». Тем не менее ни одного примера, однозначно соответствующего условиям критикуемой нормы, он так и не приводит.

Развивая процитированную мысль, О.В.Ревинский делает вывод:
   "Непонимание того, каким образом следует характеризовать изобретения, связанные с программированием, усугубляется последним абзацем подпункта (1.1) п. 3.2.4.3 Правил:

«Если изобретение относится к носителю информации, в частности машиночитаемому, или к способу получения такого носителя и характеризуется с привлечением признаков, отражающих содержание информации, записанной на носителе, в частности, программы для электронной вычислительной машины или используемого в такой программе алгоритма, то технический результат не считается относящимся к средству, воплощающему данное изобретение, если он проявляется лишь благодаря реализации предписаний, содержащихся в указанной информации (кроме случая, когда изобретение относится к машиночитаемому носителю информации, в том числе сменному, предназначенному для непосредственного участия в работе технического средства под управлением записанной на этом носителе программы, обеспечивающим получение указанного результата)»".

Приступая к критике данного положения Правил, О.В.Ревинский как будто не замечает, что в нем уже не обсуждается вопрос о техническом или нетехническом характере результата. В этом положении рассматриваются только те ситуации, в которых достигается технический результат. Данное положение Правил предназначено для того, чтобы определить, относится ли достигаемый технический результат к объекту заявляемого изобретения.

Далее О.В.Ревинский пишет: «Попробуем разобраться в этом нагромождении условий, исключений и исключений из исключений».

Из сказанного выше и ниже ясно, что автор не последовал собственному призыву «разобраться». При этом неясно, где О.В.Ревинский заметил «исключения из исключений». Ведь в процитированном абзаце Правил только одно исключение, заключенное в скобки и начинающееся словами «кроме случая». При этом оно не является исключением из какого-то другого исключения. Все остальное – не исключения, а условия, при которых достигаемый результат не относится к носителю информации.

Ограничив свое поле зрения «компьютерными изобретениями», О.В.Ревинский как будто не представляет, что могут заявляться и другие изобретения, в том числе носители информации, не обязательно используемые совместно с компьютером. Иначе невозможно объяснить такое высказывание автора: "Прежде всего обращает на себя внимание выражение «носитель информации, в частности машиночитаемый». О каком, позвольте поинтересоваться, еще носителе информации может идти речь в заявке на изобретение, то есть на техническое решение?".

Здесь явная путаница между тем, на что могут выдаваться патенты и на что на практике могут подаваться заявки. Ведь на практике заявки подаются на любые, а не только на технические решения (вопреки риторическому вопросу О.В.Ревинского). Иначе при экспертизе проверка наличия в заявке технического решения стала бы излишней.

Продолжая свою беспощадную критику, О.В.Ревинский, не выбирая выражений, пишет следующее о процитированном последнем абзаце подпункта (1.1) п. 3.2.4.3 Правил:

"Более того, в последней цитате в скобках смешиваются два совершенно разнородных объекта, вследствие чего получается лишенная всякого смысла фраза. Действительно, если программу для компьютера можно записать на машиночитаемый носитель, который для этого и предназначен, то алгоритм, представляющий собой основу, костяк, фундамент соответствующей программы, может быть записан на машиночитаемый носитель только в виде некоторого текста или блок-схемы. Тогда «содержание» такой алгоритмической информации никак не может быть напрямую использовано в работе компьютера, так как по алгоритму надо сначала написать работоспособную программу, а потом записать ее на тот же самый или иной машиночитаемый носитель. Поэтому пытаться охарактеризовать изобретение признаками (операциями) алгоритма, записанными даже на машиночитаемый носитель, – значит сразу попасть под действие того же третьего условия («особенности смыслового содержания информации...»). Для чего же нужно столь нелепое и запутывающее дублирование вполне правильного условия?".

Сосредоточившись на том, что может и что не может быть записано на машиночитаемом носителе (почему-то только на таком), О.В.Ревинский, к сожалению, так и не рассмотрел данное положение Правил с учетом указанной выше его истинной предназначенности. Поэтому осталось неясно, как он квалифицировал бы, например, бумажный носитель, на котором описан обычный технологический способ, безусловно, создающий при своем осуществлении технический результат. Еще раз напомним, что обсуждается вопрос о том, относится ли этот технический результат к самому носителю. Неясно, станет ли О.В.Ревинский спорить, что ответ на этот вопрос не должен зависеть от вида носителя и что Правила должны охватывать ситуации, связанные с рассмотрением самых разных заявок, которые могут подаваться, а не только таких, с которыми приходится работать О.В.Ревинскому.

Видимо, увлекшись, О.В.Ревинский продолжает:

"Что касается «реализации предписаний, содержащихся в указанной информации» (иными словами, команд компьютерной программы), то о неправомерности этого исключения уже говорилось. А вот дальше в скобках идет исключение из исключения. Оно касается случая, когда машиночитаемый носитель используется непосредственно в работе компьютера. При этом предлагается забыть все сказанное о смысловом содержании информации на таком носителе и считать получаемый результат техническим!".

Отметим еще раз, что О.В.Ревинский, видимо, не вполне внимательно прочитал Правила и что здесь идет речь только о случаях, когда при реализации предписаний, записанных на носителе, достигается технический результат. При этом только в случае, подпадающем под упомянутое выше исключение, этот технический результат, согласно Правилам, считается относящимся к носителю. (О том, что текст в скобках в цитируемом О.В.Ревинским абзаце Правил – просто исключение, а не исключение из исключений, уже говорилось).

В следующем абзаце О.В.Ревинский пишет уже в назидательном стиле (прося в сноске прощения за каламбур):

"Да будет известно искренне уважаемым мною составителям* этого раздела Правил, что смысловое содержание информации никак не может служить признаком технического решения, потому что смысл любой информации имеет смысл только для человека. Если же носитель содержит какие-то данные или программы, то при участии в работе компьютера последний воспринимает не смысл этих данных или программ, понятный человеку, а последовательность в изменении свойств самого носителя, благодаря чему и осуществляется запись на такой носитель. Компьютеру важны именно эти изменения – намагниченности ли, оптических ли свойств, а не «смысловое содержание», стоящее за ними и абсолютно не доступное компьютеру, который обрабатывает отнюдь не информацию, а сигналы. Это уже наше дело – интерпретировать результирующие сигналы компьютера в удобную для нас информацию, что мы и делаем, преобразуя получающиеся сигналы в текст, графику или что-то иное с помощью компьютерных средств вывода".

* К сожалению, вряд ли кто-нибудь сможет принять на свой счет это признание в уважении, так как законодательство об авторском праве, с нормами которого ассоциируется термин «составитель», не относит к объектам авторского права нормативные документы, какими являются Правила.

Здесь О.В.Ревинский зря каламбурит и стремится доказать очевидное. Ведь в абзаце Правил, который не был прочитан им правильно и назначение которого пояснялось выше, совсем не обсуждается вопрос, может ли смысловое содержание информации быть признаком технического решения.

Продолжая «сражаться» все с тем же абзацем Правил, О.В.Ревинский пишет:

"Иными словами, характеризовать изобретение или полезную модель информационными признаками – значит почти наверняка обрекать заявку на отказ по вышеуказанному условию. Более того, попытка характеризовать изобретение через информацию на носителе сразу переводит его в иную систему охраны. Информация, записанная на носитель, то есть выраженная в объективной форме, охраняется нормами авторского права согласно ст. 6 и 7 закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах». И не важно, как сформулированы такие «признаки»: как перечень команд или как набор файлов (логических частей программы, записанной на носитель), – они всегда будут именно характеристиками объекта авторского права. Вот и получается, что уважаемые составители Правил, критиковавшие меня за предложение якобы двойной охраны программных продуктов (патентным и авторским правом), сами как раз и предлагают эту двойную охрану, но только для носителей, непосредственно участвующих в работе компьютера".

Логика этого вывода парадоксальна. С одной стороны, при указанной в данном абзаце характеристике заявленного решения заявка почти наверняка обречена на отказ, с другой, такому решению уготована даже двойная охрана.

Столь не понравившийся О.В.Ревинскому и неверно интерпретируемый им абзац Правил в действительности обеспечивает возможность патентной охраны носителя информации, предназначенного для непосредственного участия в работе технического средства под управлением записанной на этом носителе программы, если при этом управлении обеспечивается получение технического результата.

Такой носитель, несомненно, является техническим средством, а не «программой как таковой», и отрицать его принципиальную патентоспособность нельзя, независимо от нашего отношения к целесообразности патентной охраны программного обеспечения. Нужно только не забывать, что носитель на самом деле должен иметь указанную предназначенность и что простого наличия в заявке слов о такой предназначенности недостаточно. Это должна проверить экспертиза, равно как и возможность достижения технического результата, наличие новизны и изобретательского уровня. В случае правомерной выдачи патента под его действие подпадет любой носитель, обладающий признаками, включенными в независимый пункт формулы изобретения.

Что касается авторско-правовой охраны, то она будет распространяться только на носители с конкретной программой. Все носители с разными конкретными программами, имеющие все признаки независимого пункта формулы изобретения, одновременно подпадут под действие патента, и такая охрана окажется «зависимой» от патентной. В этом нет ничего удивительного, как, например, в возможности выдачи патентов, зависящих от других патентов. «Зависимость» авторско-правовой охраны от патентной исчезнет с прекращением действия патента по той или иной причине, так как срок действия авторско-правовой охраны продолжительнее.

Как следует из приведенных пояснений, положение Правил, относящееся к патентной охране носителей информации, не носит «волевого» или «вкусового» характера. Оно лишь конкретизирует общие принципы установления патентоспособности заявляемых решений применительно к специфическому частному случаю, которому на современном этапе развития техники следует уделить особое внимание. Носитель, не предназначенный для непосредственного участия в работе компьютера (или другого технического средства, например, станка с программным управлением), является лишь носителем, выполняющим свою обычную функцию («нести» информацию для ее хранения или переноса из одного места в другое). При этом не имеет значения, что он физически отличается от носителя без записи информации или с иной записанной информацией. Ему нельзя приписывать никаких достоинств, обусловленных особенностями записанной информации, если он не предназначен для непосредственного участия в реализации этих достоинств, работая в составе или совместно с другим техническим средством. Только в этом случае он сам становится техническим средством, к которому может быть отнесен технический результат, имеющий причинно-следственную связь с содержанием записанной на носителе информации. И только в этом случае можно, основываясь на Законе, выдать патент на носитель как техническое решение, относящееся к продукту-устройству. Считая иначе, нужно было бы признать, что и бюллетень Роспатента с формулами изобретений создает технический результат.

Однако О.В.Ревинский высказывает гипотезу об иной причине появления в Правилах упомянутого положения, содержащего, в частности, требование предназначенности носителя для непосредственного участия в работе компьютера. Оказывается, его включение связано с иным, чем в ЕПВ, подходом Правил к требованию единства изобретения:

«Необходимо отметить, что требование непосредственного участия в работе компьютера в наших Правилах возникло не случайно. Его нет в продемонстрированных подходах ЕПВ. Достаточно снова рассмотреть примеры из упомянутых в предыдущей статье докладов, чтобы убедиться в этом. И дело здесь в том, что в ЕПК иначе трактуется понятие единства изобретения».

Поскольку упомянутое положение Правил и его истинное назначение выше уже подробно рассмотрены, нет необходимости отдельно опровергать эту гипотезу.

Что же касается единства изобретения, то О.В.Ревинский почему-то исходит из того, что непременно должна произойти гармонизация российских норм с европейскими и евразийскими путем восприятия этих норм в России. Это видно из оценки О.В.Ревинским отечественного нормативного документа, которой он завершает свою статью: «Исправление же отмеченных и иных несуразностей в Правилах обеспечит действительную гармонизацию наших норм с нормами Европейского и Евразийского патентных ведомств».

Вопрос о единстве изобретения находится в стороне от основного направления настоящей статьи, и поэтому мы не будем детально рассматривать его по существу. Отметим лишь, что вызывающий восхищение своей образностью пример О.В.Ревинского с машиной Винтика и Шпунтика представлен в статье с подробностью, недостаточной для однозначного вывода ни при подходе, установленном российскими Правилами, ни при европейском или евразийском: во всех случаях нужно было бы видеть конкретную редакцию независимых пунктов формулы изобретения. То же самое относится и к цитируемому ниже случаю. Однако О.В.Ревинский, делая общий негативный вывод со ссылкой на Правила, и здесь обходится без характеристики технической сущности изобретений: «В то же время какой-либо способ с применением компьютера и машиночитаемый носитель с программой для осуществления этого способа не могут считаться такой группой изобретений, если про машиночитаемый носитель не сказано, что он предназначен для непосредственного участия в работе компьютера».

Напомним, что указанное требование связано с проверкой, можно ли отнести достигаемый технический результат к носителю, а не с проверкой соблюдения требования единства. Что касается требования единства изобретения, то для признания соответствия ему группы изобретений названного вида из Правил вытекает необходимость фактической предназначенности одного изобретения для использования другого (в другом), а не одного лишь упоминания об этом. При этом в Правилах нет требования, чтобы указание предназначенности одного изобретения для использования другого или в другом обязательно содержалось в формуле.

О.В.Ревинский, с одной стороны, драматизирует ситуацию, когда пишет, что «приводимая нашими Правилами устаревшая трактовка понятия единства изобретения препятствует … велению времени». С другой стороны, он ошибается, полагая, что существует некое общепризнанное понимание требования единства изобретения, по отношению к которому особняком стоит российский подход («Такая трактовка представляет собой лишь частный случай из общего понимания этого требования, уже общепризнанного в мире»).

Не случайно в рамках Постоянного комитета ВОИС по патентному законодательству (SCP) в ходе рассмотрения проекта Договора о материальных нормах патентного права (SPLT) была создана и работала, так и не выработав единого подхода, специальная рабочая группа по вопросам единства изобретения.

Несмотря на схожие общие формулировки в PCT и Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции (ЕАПК), цитируемые О.В.Ревинским, Административные инструкции PCT и Инструкция к ЕАПК содержат более конкретные правила, имеющие положения, аналогичные нормам российских Правил. При этом важна не степень аналогии, а то, что это свидетельствует о недостаточности формального подхода, основанного на сравнении «специальных технических признаков» разных изобретений заявленной группы. Например, этот подход не работает при отсутствии разделения формулы на ограничительную и отличительную части, а при наличии такого разделения – недостоверен до проведения экспертизы по существу. Поэтому вопрос о подходе к проверке соблюдения требования единства изобретения нельзя решить столь просто и однозначно и именно так, как это кажется целесообразным О.В.Ревинскому.

Наконец, нужно отметить, что несоблюдение требования единства не является причиной недействительности патента. Поэтому нет основания для проявленной О.В.Ревинским озабоченности: «Выходит, что в данном вопросе не произошло никакой гармонизации наших нормативных документов … с нормами, действующими в другом ведомстве на территории России», и не является основательным его беспокойство по поводу того, что этим другим ведомством «выдается патент, действующий в России наравне с российским патентом». Утешает также сообщение О.В.Ревинского о том, что "подходы как в ЕПВ, так и в Германии … зачастую практически совпадают с теми подходами, которые «нащупываются» экспертами*", и что при такой работе «на ощупь» в разработанных О.В.Ревинским Рекомендациях по составлению и экспертизе заявок на изобретения и полезные модели оказались «учтены все ограничения Закона и Правил».

* Имеются в виду некоторые российские патентные эксперты.

Однако возвратимся к основной теме статьи О.В.Ревинского и настоящей статьи. Сообщая об упомянутых Рекомендациях, О.В.Ревинский пишет: "Основной принцип, заложенный в Рекомендациях, в том, что программа, исполняемая в компьютере или записанная на машиночитаемый носитель, представляет собой последовательность сигналов или их «слепков» (в виде изменений, скажем, намагниченности участков жесткого диска). Такая программа изначально является техническим объектом (сменным блоком управления в компьютере), а потому ее нельзя, в отличие от текстовой программы, считать «программой как таковой»".

Вызывает лишь огорчение, что основной принцип Рекомендаций О.В.Ревинского состоит в том, что их автор усматривает не просто аналогию между программой и блоком управления, а ставит знак равенства между ними. В заключение остается выразить надежду, что в обсуждаемой статье О.В.Ревинского отражена только личная практика автора, основанная на его собственной интерпретации Правил и «нащупываемых» подходах. Российская же действительность в целом характеризуется тем, что эксперты ФИПС и Палаты по патентным спорам руководствуются Правилами в соответствии с их истинным содержанием.


[1] Ревинский О.В. Охрана изобретений, связанных с программным обеспечением: российская действительность//Патенты и лицензии. 2005. № 9. С. 16 – 23.
[2] Ревинский О.В. Охрана изобретений, связанных с программным обеспечением: европейский подход//Там же. 2005. № 8. С. 12 – 19.
[3] Патенты и лицензии. 2003. № 11. С. 27.