Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 


Федерация Защиты Правообладателей

Охраноспособны ли обонятельные и вкусовые товарные знаки?

Обонятельные и вкусовые товарные знаки относятся к категории невизуальных. Главными препятствиями для их регистрации являются, с одной стороны, трудности, связанные с удовлетворением требований ст. 2 Директивы ЕС о представлении заявленного обозначения в графической форме, с другой – разработка методов, оповещающих потребителей о том, что особые запахи и вкусы выполняют функцию товарного знака.

Апелляционная палата ведомства ЕС при рассмотрении дела «Дзе смэл оф распбэрриз» установила, что запах малины не воспринимается потребителями как товарный знак. Отметим, что в США для маркировки пряжи было заявлено обозначение, описанное в материалах заявки как запах цветов тропического кустарника plumeria blossoms. Вместе с заявкой в ведомство был представлен герметически закупоренный сосуд с пахучей пряжей. Ведомство вынесло решение об отказе в регистрации такого обозначения, считая, что потребители не воспринимают запах пряжи в виде товарного знака.

В апелляции на это решение заявитель представил материалы, свидетельствующие о том, что он – единственный производитель пахучей пряжи, и потребители именно его считают производителем такой продукции. Признав доводы обоснованными и установив, что заявленный запах – привнесенная характеристика пряжи, апелляционный суд признал заявленное обозначение охраноспособным.

Один из комментаторов этого решения считает, что для предотвращения использования конкурентами аналогичного запаха на упаковку пряжи следует наносить указание типа: «запах этого товара – знак, зарегистрированный в ведомстве США по патентам и товарным знакам». Он также сетует, что в случае регистрации запаха другого кустарника и оспаривания предоставления ему правовой охраны могут возникнуть непреодолимые трудности при установлении сходства конфликтующих знаков в связи с ослаблением запахов со временем.

Запахи, дающие представление о сущности товара, не подлежат регистрации. Так, не может быть предоставлена охрана лимонному запаху для напитков на основе лимона. Запах, который не носит описательного характера, может быть зарегистрирован, если его характеристика, воспринимаемая средним потребителем, выделяет этот знак из множества других. Ароматы духов могут быть описаны в количественных характеристиках и представлены несколькими путями. Так, запахи отдельных компонентов духов, в зависимости от продолжительности процесса испускания, определяются средствами газовой или жидкостной хроматографии, которые обеспечивают получение достоверной информации (количественной и качественной) об анализируемой смеси.

Проанализируем решения по делам, относящимся к обонятельным и вкусовым знакам.

Обонятельные знаки
Евросоюз

Фирмой «Веннутшэп ондер фирма сента ароматик маркетинг» (далее – заявитель) в ведомство ЕС был заявлен обонятельный товарный знак, представленный словесным описанием: «запах свежескошенной травы». Эксперт уведомил заявителя о том, что обозначение не является охраноспособным, так как словосочетание «запах свежескошенной травы» не считается графическим представлением обонятельного знака.

В своем ответе заявитель представил следующие доводы:
   в соответствии с инструкцией о товарным знаке Евросоюза регистрация обонятельных товарных знаков не исключается;
   заявленный знак удовлетворяет требованиям ст. 4 инструкции о графическом представлении обозначений, заявляемых в качестве товарных знаков;
   рассматриваемый знак зарегистрирован в странах Бенилюкса;
   ведомство Великобритании, практика которого характеризуется жестким подходом к оценке охраноспособности заявляемых обозначений, уже вынесло несколько решений о регистрации обонятельных знаков, которые представлены словосочетаниями, описывающими запахи.

Признав перечисленные доводы заявителя (кроме второго) обоснованными, но несущественными, ведомство приняло решение об отказе в регистрации заявленного знака на основании того, что словесное представление обонятельного знака не означает его представление в графической форме.

По мнению ведомства, представленное словесное описание обонятельного товарного знака носит расплывчатый характер, обусловливающий невозможность установления четких границ объема правовой охраны. Не представляется возможным вынести суждение по следующему вопросу: распространились бы права заявителя в случае признания его знака охраноспособным на использование запахов, характеризующихся словами «запах скошенной травы» или «запах только что скошенной травы»?

В поданной в апелляционную палату жалобе заявитель привел следующие доводы:
   комбинация вполне определенного понятия «запах свежескошенной травы» с указанием «обонятельный знак» достаточна для удовлетворения требования о графическом представлении заявленного обозначения;
   требование ведомства о представлении обонятельного знака в виде конкретного запаха является надуманным и не основано на правовых нормах;
   инструкцией не предусматривается более строгий подход к оценке охраноспособности обонятельных знаков по сравнению со звуковыми, для которых описание с помощью нотной записи, а не последовательность звуков признано руководством по экспертизе товарных знаков Евросоюза графическим представлением;
   положения ст. 2 Директивы ЕС, на которых основана ст. 4 инструкции, не были расценены ведомствами стран Бенилюкса и Великобритании как препятствия для регистрации обонятельных знаков, представленных в словесной форме.

К жалобе были приложены свидетельства о регистрации обонятельных знаков в указанных странах.

По мнению апелляционной палаты, разработчики инструкции под требованиями положений ст. 4 о графическом представлении заявляемых знаков подразумевали представление такого описания, которое четко отражает сущность знака. С этой позиции семантика рассматриваемого знака вполне характеризует вызывающий приятные воспоминания о пребывании на весенних и летних лужайках или теннисных кортах отчетливый запах свежескошенной травы, который каждый человек, встречаясь с ним, легко распознает.

В связи с изложенным апелляционная палата вынесла решение о признании решения ведомства неправомерным и направила дело в ведомство для дальнейшего рассмотрения.

Великобритания

Прецедентной практикой экспертизы установлена следующая посылка: если форма графического представления товарного знака такова, что дает возможность толковать его сущность в широком диапазоне, то объем предоставляемых прав не может быть однозначно установлен, что обусловливает вывод о невозможности регистрации такого знака. Эта посылка имеет непосредственное отношение к экспертизе обонятельных знаков.

Ведомство приняло предварительное решение об отказе в регистрации на имя фирмы «Джон Вьюз оф хангерфорд, лтд.» обозначения, выраженного в следующей словесной форме: «товарный знак представляет запах, аромат и эссенцию корицы». Решение было мотивировано тем, что предназначенное для маркировки мебели обозначение не отвечает требованиям представлять обозначения в такой графической форме, которая позволяет их идентифицировать.

Заявитель апеллировал к решению апелляционной палаты по делу «Веннутшэп…», которая отменила решение ведомства ЕС об отказе в регистрации в качестве товарного знака запаха свежескошенной травы.

Решение ведомства изложено в следующей форме. Сущность обонятельного знака может быть передана в отдельных случаях словами. Однако охраноспособность зависит от решения вопроса: передают ли слова «запах, аромат и эссенция корицы» однозначно сущность знака, что необходимо для проведения экспертизы.

Слабость позиции заявителя заключается в том, что он считает заявленный запах хорошо известным так же, как и запах свежескошенной травы. Однако это утверждение не соответствует действительности.

Хотя многие люди могли бы заявить, что знают, как пахнет корица, из этого не следует, что они могли бы его распознать. Запах корицы, в отличие от запаха свежескошенной травы, «открыт» для широкого толкования и зависит от обстоятельств, которые влияют на восприятие. Так, восприятие запаха корицы поваром на кухне отличается от восприятия его другими людьми при употреблении сладостей или алкогольных напитков, содержащих корицу.

Неоднозначное толкование выражения «запах, аромат и эссенция корицы» в случае регистрации заявленного знака и последующей подачи заявки на регистрацию знака, представляющего сходный с запахом корицы запах (например, гвоздики или кассии), не позволит провести экспертизу знака с более поздним приоритетом по относительным основаниям (для сопоставления запахов, которые могут конфликтовать, ведомство должно обладать их образцами).

Представление знака в графической форме обусловливает его идентификацию и позволяет избежать хранения образцов звуков, запахов, а также моделей товаров (если испрашивается охрана на знак, представляющий форму товара). Нетрадиционные знаки следует представлять в такой графической форме, которая приемлема для внесения их в реестр товарных знаков, основанный только на бумажных и электронных носителях информации.

Из анализа рекламных проспектов заявителя, характеризующих заявленный знак как запах восхитительных пряностей, напоминающий удивительную деревенскую кухню, следует однозначный вывод о том, что другие производители мебели желали бы использовать запахи, подобные запаху корицы, для маркировки и рекламы своих товаров.

Довод заявителя об аналогии между обонятельными и звуковыми знаками является неправомерным. Более достоверна аналогия между запахом вещества и названием музыкального произведения, которое ничего не говорит о его содержании людям, которые его еще не прослушали.

Ориентироваться на решение апелляционной палаты ведомства ЕС по заявке фирмы «Веннутшэп…» следует осторожно, учитывая следующие обстоятельства:
   охрана, предоставляемая товарным знакам, может продолжаться (при выполнении определенных условий, установленных законодателем) неопределенно долго;
   некоторые запахи, хорошо известные во время экспертизы обонятельного знака, могут в дальнейшем стереться в памяти потребителей (запах корицы не был отнесен к категории вышеуказанных запахов);
   ведомство ЕС не спешит менять практику рассмотрения заявок на регистрацию обонятельных знаков в свете этого решения апелляционной палаты.

В результате было принято окончательное решение об отказе в регистрации заявленного обозначения.

Германия

Д-р Шейкманн подал в ведомство Германии заявку на регистрацию обонятельного обозначения, охарактеризованного словесным описанием «успокаивающий фруктовый запах, напоминающий запах корицы» и химической формулой [C6H5-CH=CHCOOCH3] субстанции, определяющей этот запах. Заявитель представил в ведомство также образец заявленного запаха. Он испрашивал права на это обозначение в отношении широкого диапазона услуг (реклама, репетиторство, услуги ветеринаров, научные исследования, услуги в области сельского хозяйства, огородничества, компьютерное программирование).

После вынесения ведомством решения об отказе в регистрации заявленного обозначения заявитель оспорил его в патентном суде Германии. Суд, усомнившись в том, что обонятельный знак может быть представлен в графической форме, направил дело в Европейский суд. Последний установил два условия охраноспособности невизуальных товарных знаков, в одинаковой степени применимых в отношении как обонятельных, так и звуковых знаков:
   возможность представления знака в графической форме посредством таких символов, как буквы, линии, изображения;
   форма представления знака должна быть ясной, легко воспроизводимой, самодостаточной, а само представление – понятным и объективным.

На основании этих условий в отношении обонятельных товарных знаков применительно к рассматриваемому случаю были сформулированы следующие выводы:

представление запаха химической формулой не означает его представление в графической форме и носит неопределенный характер (средний потребитель не может по химической формуле идентифицировать запах); более того, химическая формула определяет не запах, а субстанцию;

словесное описание запаха, несмотря на то, что оно соответствует системе классификации запахов, принятой в Евросоюзе так же, как и химическая формула, не характеризует однозначно сущность конкретного запаха;

представление образца запаха ни в коей мере не может быть оценено как представление в графической форме; более того, образец запаха не является неизменным параметром в процессе его хранения в ведомстве, вследствие летучести компонентов; кроме того, вещество может менять испускаемые им запахи в зависимости от внешних условий (температура воздуха, влажность и т.д.);

совокупность вышеуказанных способов представления запаха (химическая формула, словесное описание и образец) также не удовлетворяет требованиям представления заявляемых в качестве товарных знаков обозначений в графической форме, поскольку она характеризуется еще более широкими возможностями различных интерпретаций заявленного знака, которые обусловливают неоднозначное идентифицирование запаха.

Большинство правоведов склонно считать, что это решение Европейского суда опустило шлагбаум на пути регистрации обонятельных товарных знаков в обозримом будущем.

Вкусовые знаки

Фирма «Элилили…» подала в ведомство ЕС заявку на регистрацию обозначения, представляющего вкус искусственной клубники, в отношении товаров 5 класса МКТУ: фармацевтические препараты. Ведомство ЕС уведомило заявителя о том, что заявленное обозначение не может быть зарегистрировано. Этот довод мотивирован следующими аргументами:

заявленное обозначение не может быть представлено в графической форме;

описание обозначения настолько расплывчато, что оно не может отличать товары (услуги) одного предприятия от товаров (услуг) других предприятий (ст. 4(1) инструкции о товарном знаке Евросоюза);

заявленное обозначение не обладает различительной способностью (ст. 7(1)b инструкции) вследствие того, что вкусовые добавки, характеризующиеся вкусом клубники, широко используют многие производители фармацевтических препаратов для устранения их неприятного горького вкуса.

Заявитель, указав на то, что существуют две разновидности вкуса клубники (натуральной и искусственной), представил следующие доводы:

требование законодателя о представлении знака в графической форме обусловлено необходимостью предоставления третьим лицам возможности оценить сущность вкуса, зарегистрированного в качестве товарного знака;

словесное описание вкуса так же, как и словесное описание запаха, может передавать третьим лицам при обращении к бюллетеню товарных знаков информацию о том, что представляет из себя вкусовой знак;

имеющая вкус искусственной клубники добавка, которая предназначается для маркировки фармацевтических товаров (отличающихся от кондитерских изделий), указывает на фирму «Элилили» как на источник происхождения товаров;

другие производители фармацевтических препаратов могут использовать добавки с другими вкусами (из широкого диапазона таких добавок), отличающимися от вкуса искусственной клубники.

Ведомство ЕС вынесло решение об отказе в регистрации заявленного обозначения на основании того, что оно:
   не обладает различительной способностью (п. b ст. 7(1) инструкции);
   указывает на существенные характеристики фармацевтических препаратов (п. с ст. 7(1)).

Оспорив это решение ведомства ЕС в апелляционной палате, заявитель изложил в жалобе свою позицию по вопросу охраноспособности вкусовых знаков:
   производитель фармацевтических препаратов может придать им специфический вкус либо для того, чтобы замаскировать вкус, вызывающий неприятные ощущения, либо для того, чтобы усилить привлекательность таких препаратов, что побуждает потребителей предпочесть их другим препаратам, которые не имеют вкусовых добавок;
   вкус искусственной клубники не является функциональным, то есть он не обусловлен какими-либо свойствами фармацевтических препаратов;
   вкусовые знаки так же, как звуковые, цветовые знаки и знаки, представляющие форму товара, могут выполнять основную функцию товарного знака и применяться в сочетании со словесными знаками для маркировки товара.

В решении апелляционной палаты, оставившей в силе оспоренное решение ведомства ЕС, отмечено, в частности, следующее.

Положения п. b – е ст. 7(1) инструкции налагают запрет на регистрацию таких обозначений, которые хотел бы использовать любой производитель. Эти положения применимы не только к традиционным товарным знакам. В решении по делу «Либертел против Бенелюкс-Меркенбюро» Европейский суд установил, что различные цвета не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков на имя какого-либо производителя, так как предоставление правовой охраны таким знакам препятствует другим производителям использовать эти цвета, число которых в природе ограничено.

Этот вывод Европейского суда может быть правомерно распространен и на вкусовые знаки. Предоставление правовой охраны заявленному обозначению ущемило бы заинтересованность других производителей фармацевтических препаратов в придании вкуса искусственной клубники, устраняющего неприятный вкус лекарств, своим товарам для привлечения к ним потребителей. Потребитель воспринимает вкус искусственной клубники как средство, маскирующее горечь лекарств, а не как товарный знак. Вкус в этом аспекте аналогичен запаху. Так как потребитель не воспринимает вкус как товарный знак, заявленное обозначение не выполняет основную функцию товарного знака.


Литература

1. Vennootschap onder firma senta aromatic marketing’s application // ETMR. 1999. Р. 429 – 434.
2. John Lewis of hunger ltd’s trade mark application // Reports of patent, design and trade mark cases. 2001. № 16. Р. 575 – 581.
3. Chaudri A. Graphically speaking // Trade mark world. 2003. № 157. Р. 26 – 29.
4. Elililly and company’s application // EMTR. 2004. № 1. Р. 59 – 64.