Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 



Интеллектуальная собственность в рекламе

Банковский А.В. - адвокат юридической фирмы "Городисский и Партнеры"

Говорят, что когда Мольеру указывали на заимствования, которые находили в его пьесах, он отвечал: "Я беру свое добро там, где его нахожу".

В отличие от великого французского драматурга, современные российские рекламодатели и рекламопроизводители при использовании ими тех или иных объектов интеллектуальной собственности в рекламе должны действовать строго в рамках Конституции, законов, иных нормативно-правовых актов Российской Федерации, регулирующих порядок использования объектов интеллектуальной собственности, а также ряда международных договоров, участником которых является Россия.

Данная статья посвящена правовым аспектам использования объектов интеллектуальной собственности в рекламе. В этой связи наиболее актуальными представляются вопросы, связанные с использованием в рекламе объектов авторских прав и товарных знаков (знаков обслуживания). Кроме того, автор счёл нужным остановиться и на проблеме, связанной с использованием в рекламе образов тех или иных лиц. Несмотря на то, что образы лиц не могут быть непосредственно признаны объектами интеллектуальной собственности, регулирование их использования традиционно рассматривается как смежный вопрос по отношению к авторскому праву. Например, ст. 514 Гражданского кодекса РСФСР 1964 года, действующая в момент написания настоящей статьи, расположена в разделе IV кодекса, который посвящён авторскому праву. Интерес к вопросу об использовании образов известных лиц в рекламе несомненно существует, особенно у представителей рекламного рынка.

Среди нормативно-правовых актов, регулирующих вышеобозначенные вопросы, прежде всего, видимо, стоит назвать Закон Российской Федерации об авторском праве и смежных правах 1993 года, Закон о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров 1992 года, Закон о рекламе 1995 года, действующие нормы Гражданского кодекса РСФСР 1964 года.

Каждый производитель товаров и услуг стремится, чтобы его товары или услуги пользовались успехом. Один из основных способов достижения этого - реклама. При этом необходимо, чтобы реклама оказывала максимально благоприятное воздействие на потребителя и побуждала его приобрести рекламируемые товары или воспользоваться рекламируемыми услугами. Производство такой рекламы требует приложения определенных творческих усилий, направленных на создание рекламного продукта, который, во-первых сам при определённых условиях может являться произведением литературы и искусства в смысле Закона об авторском праве и смежных прав, а во-вторых, может содержать произведения, созданные творческим трудом других лиц.

В соответствии с указанным законом авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа и формы его выражения (письменная, устная, звуко- или видеозапись, изображение, объемно-пространственная и иные формы). Следовательно, основной признак произведения, охраняемого авторским правом - признак наличия результата творческой деятельности. При этом ст. 8 Закона прямо подчёркивает, что авторское право распространяется на все произведения, независимо от их назначения и достоинств. Это означает, что авторским правом в равной степени охраняются как высокохудожественные произведения, так и те произведения, художественные достоинства которых невысоки. Авторское право распространяется как на произведение в целом, так и на его часть, если эта часть также носит творческий характер и может использоваться самостоятельно.

Следует отметить, что в рекламе, как и в любом произведении, в соответствии с Законом об авторском праве не охраняются идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия и факты. Не являются объектом авторского права произведения народного творчества, официальные документы, а также сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер. Таким образом, если рекламное сообщение не выражено в оригинальной форме, а лишь сообщает о тех или иных свойствах товара, оно не может охраняться авторским правом.

Авторское право состоит в совокупности исключительных прав личного неимущественного характера и имущественных прав. Личные неимущественные права в отношении произведения принадлежат его автору (физическому лицу, творчеством которого создано произведение). Они неотчуждаемы и заключаются в праве признаваться автором произведения, праве использовать или разрешать использовать произведение под подлинным именем автора, псевдонимом либо без обозначения имени, то есть анонимно (право на имя), праве на обнародование, праве на защиту произведения от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора, то есть праве на защиту репутации автора.

Имущественные права заключаются в исключительном праве на использование произведения в любой форме и любым способом.

Правообладателем может являться автор, его работодатель, иной правопреемник на основании закона (например, наследники) или договора.

В соответствии со статьей 4 Закона РФ об авторском праве и смежных правах автор это физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение. Таким образом, Закон не признает возможности закрепления авторства за юридическим лицом, например, рекламным агентством.

Значительное число произведений, созданных в сфере рекламы, создается авторами в рамках выполнения ими своих служебных обязанностей, т. е. по трудовому договору. В этом случае, произведение является служебным. При этом необходимо учитывать норму п. 1 статьи 14 Закона, согласно которой авторское право на произведение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя (служебное произведение), принадлежит автору служебного произведения. А также норму п. 2 статьи 14 Закона, согласно которой исключительные права на использование служебного произведения принадлежат лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю), если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное. Договор может решать также и вопросы, касающиеся личных авторских прав (например, порядок обозначения имени автора, согласие автора на обнародование и т.п.). Для последующего доказательства того, что произведение было создано именно в рамках служебных обязанностей, желательно предварительное составление должностной инструкции, где бы указывалось, что в должностные обязанности того или иного работника входит создание произведений рекламного характера, с отметкой работника о его ознакомлении с такой инструкцией.

Во многих случаях рекламопроизводителями используются результаты творчества и иные объекты интеллектуальной собственности третьих лиц. Известные произведения литературы и искусства часто используются в рекламе для целей усиления её воздействия на потенциального потребителя. Следует учесть, что использование таких произведений должно осуществляться строго в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах. Для того, чтобы использовать в рекламе произведения, не созданные работниками рекламопроизводителя в рамках выполнения ими своих трудовых обязанностей, требуется заключить авторский договор с обладателем исключительных имущественных прав в отношении таких произведений. При этом закон требует четкого и прямого указания в авторском договоре всех прав, которые передаются. В частности. авторский договор должен предусматривать способы использования произведения, срок и территорию действия передаваемых прав, размер вознаграждения, срок и порядок его выплаты. Рекламопроизводитель, заключающий авторский договор, заинтересован в указании в договоре максимального объёма передаваемых прав, поскольку в соответствии с законом все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными. Это касается и права на переработку произведения, и права на имя. В частности, обычно ни рекламопроизводитель, ни рекламодатель не заинтересованы в том, чтобы в рекламе указывалось имя автора. В таких случаях требуется предусмотреть в авторском договоре, что произведение может использоваться анонимно. В противном случае будет нарушено одно из личных неимущественных прав автора.

Перед заключением авторского договора следует удостовериться, не истек ли срок действия авторских прав на произведение, которое является объектом авторского договора. Прежде всего следует отметить, что по общему правилу срок действия имущественных авторских прав равен периоду жизни автора и 50 лет после его смерти. Личные неимущественные права, как то право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора, как это уже было указано, охраняются бессрочно. Авторское право на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни и 50 лет после смерти последнего автора, пережившего других соавторов. Специальные сроки существуют для действия авторских прав на произведения, созданные авторами, которые были репрессированы и реабилитированы посмертно, а также для лиц, работавших или участвовавших в Великой Отечественной войне. В первом случае срок охраны начинает действовать с 1 января года, следующего за годом реабилитации, во втором - увеличивается на 4 года.

Авторское право переходит по наследству. Следовательно, если договор заключается с наследниками автора, стоит ознакомиться с документами, которые бы подтверждали переход к ним авторских прав в результате наследования. Желательно приложить к договору заверенные копии правоустанавливающих документов. В этой связи показателен пример рекламы пива "Старый мельник" с использованием музыки композитора Дунаевского. Для целей использования музыки в рекламном ролике был заключён договор с наследником композитора, который, разумеется, предусматривал выплату определённого вознаграждения. После выхода рекламы на экран выяснилось, что наследник, подписавший договор, обладал только частью прав. Остальные наследники не замедлили предъявить претензии рекламодателю. В результате спор был разрешён в досудебном порядке после выплат соответствующих сумм остальным наследникам.

Вышеуказанные обстоятельства, безусловно, следует учитывать при заключении авторского договора.

Истечение срока действия авторского права на произведение означает его переход в общественное достояние. Произведения, перешедшие в общественное достояние, могут свободно использоваться любым лицом, в том числе рекламопроизводителем, без выплаты авторского вознаграждения. Законом предусмотрено, что Правительство РФ может устанавливать случаи выплаты специальных отчислений за использование на территории РФ произведений, перешедших в общественное достояние, причем отчисления не должны превышать 1% от прибыли, полученной от использования таких произведений. В настоящее время Правительством РФ не установлено такой обязанности для пользователей произведений.

Законодательство не содержит чёткого ответа на вопрос, кто будет нести ответственность в случае нарушения авторских прав, рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель. При оформлении договорных отношений между этими субъектами рекламного рынка имеет смысл урегулировать этот вопрос. При этом логичнее всего было бы предусмотреть, что основную ответственность в случае нарушения авторских прав несёт рекламопроизводитель.

Хотелось бы немного остановиться на таких достаточно специфических объектах рекламы, как слоганы. Представляется, что некоторые слоганы вполне могут быть признаны результатами творческой деятельности, то есть объектами авторского права, особенно если они выражены в оригинальной, например, стихотворной, форме. Защитить от недобросовестного использования чужого слогана независимо от того, является он или нет объектом авторского права, призвана норма ст. 6 Закона о рекламе, в соответствии с которой не допускается недобросовестная реклама, которая, в частности, водит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, используемых в рекламе других товаров. В этой связи стоит ещё раз подчеркнуть, что "общий проект", или "идея" рекламы не защищаются авторским правом, что прямо соответствует норме п. 4 ст. 6 Закона об авторском праве. Вместе с этим не стоит забывать, что весьма существенной защитой слогана может оказаться его регистрация в качестве товарного знака.

Порядок использования товарных знаков регламентируется Законом РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров". Товарный знак - обозначение, служащее для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг. Владелец товарного знака имеет право использовать товарный знак, а также запрещать его использование другим лицам. Никто не может использовать охраняемый товарный знак без разрешения правообладателя.

Обычно именно рекламодатель является правообладателем в отношении товарного знака. Однако иногда в рекламе несанкционированно используется товарный знак, принадлежащий другому лицу. Следует учитывать, что нарушением прав владельца товарного знака признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров. В частности, к таким действиям в соответствии с законом относится введение в гражданский оборот товара, маркированного чужим товарным знаком, а также предложение к продаже такого товара.

Является ли реклама, в которой представлен чужой товарный знак, нарушением товарного знака сама по себе? П.1. ст. 22 Закона о товарных знака содержит фразу "использованием может быть признано также применение товарного знака в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, на вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в Российской Федерации…" Поверхностное, на наш взгляд, истолкование этой нормы ведёт к тому, что ряд исследователей делают вывод о наличии самостоятельного нарушения исключительных прав при демонстрации в рекламе чужого товарного знака. Между тем, представляется, что норма п. 1 ст. 22 Закона о товарных знаках может и должна применяться исключительно для целей определения факта использования или неиспользования товарного знака самим владельцем при возникновении вопроса о досрочном прекращении товарного знака в связи с его неиспользованием. Такое толкование данной нормы подтверждается и продолжением комментируемой фразы п.1 ст. 22, а именно "…при наличии уважительных причин неприменения товарного знака на товарах и (или) упаковке". Постановка вопроса о возможности наличия таких уважительных причин у нарушителя не имеет смысла.

В отличие от российского Закона о товарных знаках, законодательство ряда стран напрямую квалифицирует несанкционированное использование чужого товарного знака в рекламе как нарушение товарного знака. Например, соответствующую норму содержит Закон США о товарных знаках 1946 года, Закон Великобритании о товарных знаках 1994 года. В английской судебной практике и доктрине нашёл отражение запрет на несанкционированное использование чужого товарного знака, в том числе фонетически сходного словесного обозначения, в рекламе на радио как способного ввести в заблуждение потребителя.

Представляется, что для целей определения наличия или отсутствия нарушения должна применяться исключительно норма п.2 ст. 4 российского закона, в соответствии с которой нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признаётся использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров. Российское законодательство не содержит определения "гражданского оборота". Полагаем, что широкое толкование понятия "гражданский оборот" может включать в себя и отношения, связанные с рекламой. Кроме того, зачастую реклама сопровождается предложением к продаже товаров, а это действие прямо указано в п. 2 ст. 4 Закона как один из видов нарушения.

Несанкционированное использование чужих товарных знаков в рекламе признаётся нарушением законодательства о недобросовестной конкуренции, как то показывает практика антимонопольных органов. Так, например, в антимонопольный орган обратился владелец товарного знака с заявлением о прекращении его незаконного использования в рекламе лекарственного препарата, производимого другим предприятием и реализуемого третьим, поскольку, по мнению заявителя, такое его использование в рекламе нарушает права законного владельца товарного знака. Антимонопольный орган пришёл к выводу о том, что имеет место несанкционированное законным владельцем товарного знака использование в рекламе лекарственного препарата зарегистрированного товарного знака в отношении товаров, введенных в хозяйственный оборот без разрешения владельца товарного знака, что противоречит требованиям п. 5 ст. 5 Федерального закона "О рекламе". Кроме того, в своём решении антимонопольный орган указал. Что несанкционированное законным владельцем исключительных прав использование в рекламе объектов интеллектуальной собственности способно негативно отразиться на его деловой репутации и рассматривается как недопустимый прием конкурентной борьбы.

Следует отметить, что, в отличие от использования при создании рекламы объектов авторского права, использование товарных знаков в подавляющем большинстве случаев происходит по инициативе рекламодателя, а не рекламопроизводителя. Именно рекламодатель предоставляет рекламопроизводителю сведения в отношении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг. Если эти сведения не соответствуют действительности, то реклама является недостоверной в соответствии со ст. 7 Закона о рекламе. Ответственность за нарушение законодательства о рекламе в части содержания информации, предоставленной для создания рекламы, если не доказано, что нарушение произошло по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя, несёт рекламодатель согласно ст. 30 Закона о рекламе. Таким образом, как правило, ответственность за нарушение исключительных прав третьего лица на зарегистрированный товарный знак в рекламе несёт рекламодатель.

Одна из своего рода привилегий для владельцев товарных знаков - возможность использования в рекламе словесных обозначений на иностранных языках. В соответствии с ч. 2 ст. 5 Закона "О рекламе" реклама на территории России распространяется на русском языке, за исключением определенных случаев. Одним из предусмотренных законом исключений является использование зарегистрированного товарного знака. Если товарный знак зарегистрирован на иностранном языке, то никто не может воспрепятствовать его использованию, в том числе в рекламе.

В случае, если в рекламе используется образ того или иного лица, следует руководствоваться нормой ст. 514 ГК РСФСР 1964 г, которая действует в момент написания настоящей статьи. В соответствии с указанной статьёй опубликование, воспроизведение и распространение произведения изобразительного искусства, в котором изображено другое лицо, допускается только с согласия изображенного, а после его смерти - с согласия его детей и пережившего супруга. Такого согласия не требуется, если это делается в государственных или общественных интересах либо изображенное лицо позировало автору за плату.

Это означает, что рекламная фирма, если она хочет использовать образ того или иного лица в рекламе, должна заключить договор с изображенным лицом или, в случае его смерти, с его детьми и супругом.

В этом смысле показателен ряд громких недавних судебных дел, связанных с несанкционированным использованием образов известных артистов в рекламе. Яркий пример - использование образа артиста Александра Яковлева в роли царя Ивана Грозного из знаменитого фильма "Иван Васильевич меняет профессию" в рекламе водки. Рекламные стенды были расположены во многих местах Москвы. Образ артиста использовался без его ведома, а, тем более, согласия. В результате Александр Яковлев подал в суд и выиграл дело.

Если у лица, изображенного на картине, рисунке и т. д., не осталось в живых или не было вообще супруга и детей, то согласия на использование изображения не требуется. Не требуется получать согласия на использование образа лица от иных лиц, состоящих в родственных отношениях с изображенным (например, внуков и других потомков, иных родственников).

Разрешается опубликование, воспроизведение и распространение произведения изобразительного искусства без согласия изображенного лица в случае, когда это лицо позировало автору за плату, поскольку предполагается, что изображенное лицо уже дало согласие на создание и дальнейшее использование своего изображения в этом произведении. Это правило следует толковать только таким образом, что разрешение не требуется только в случае, если лицо позировало за плату автору именно рекламного произведения, то есть, если актёр позировал за плату при съёмках кинокартины, то для того, чтобы использовать его образ в рекламе в форме отрывка из соответствующего фильма, требуется получить разрешение на его использование в рекламном произведении.

Представляется, что краткое рассмотрение вопросов, связанных с использованием объектов интеллектуальной собственности в рекламе, позволит участникам рекламного рынка избежать хотя бы части споров, которые могут возникнуть в сфере производства и распространения рекламы.