Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 


Федерация Защиты Правообладателей

Правовое регулирование параллельного импорта

Озолина И.Г., юрисконсульт ООО «Союзпатент»

Параллельный (или «серый») импорт – явление, привлекающее в последнее время все большее внимание специалистов в области правовой охраны интеллектуальной собственности. Этот термин чаще всего используется в отношении товаров, на которых нанесены охраняемые товарные знаки. Однако проблема серого импорта в равной мере касается изделий, использующих в своем составе иные объекты интеллектуальной собственности, в том числе охраняемые изобретения. В частности масштабный серый импорт имеет место в фармацевтическом бизнесе.

Параллельным, или «серым» импортом называют хозяйственную операцию, когда продукт (в котором использован какой-либо объект интеллектуальной собственности) введен в гражданский оборот в одной стране (обычно в стране изготовления) и затем импортирован в другую страну, при этом в обеих странах данный объект обладает правовой охраной, и исключительное право на него принадлежит одному и тому же лицу. Например, партия магнитофонов с товарным знаком “SONY” произведена в Китае по лицензии японской фирмы «Sony» и продана там российской компании, которая ввезла их в Россию (товарный знак SONY в России также принадлежит фирме «Sony»).

В настоящее время в России серый импорт запрещен нормами законодательства о товарных знаках и патентного законодательства. Данный запрет выражается в том, что исчерпание прав, основанных на патенте или на регистрации товарного знака, наступает после введения товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации правообладателем (или с его согласия). Однако данные нормы (статья 23 Закона РФ о товарных знаках и статья 11 Патентного закона РФ) появились в российском праве сравнительно недавно с внесением изменений в названые законы. Ранее серый импорт в нашей стране не был под запретом, так как исчерпание прав наступало сразу после введения товара в оборот правообладателем (либо с его согласия) в любой стране мира. Таким образом, даже отечественный подход к правовому регулированию серого импорта за короткий исторический период претерпел радикальное изменение.

Параллельный импорт может реализовываться в нескольких основных моделях ведения предпринимательской деятельности. Зачастую схемы серого импорта бывают весьма запутанными и состоят из множества операций.

Самая простая модель осуществления параллельного импорта – это реимпорт. Например, крупная западноевропейская компания поставляет партию вышедших из моды моделей оправ для очков на восточноевропейский рынок, а дистрибьютор ввозит эти оправы обратно и продает их в стране производства.

Более сложная система взаимоотношений возникает при реализации следующей модели: продукция, продаваемая транснациональной компанией в нескольких странах, покупается третьим лицом в одной из стран, и ввозится в другую.

Причем, страна производства продукции, также как и интересы самого правообладателя могут вообще не быть затронутыми в такой модели – чаще всего споры по поводу правомерности такого ввоза возникают между дистрибьюторами, уже выкупившими товар у компании-производителя.

У лиц, осуществляющих параллельный импорт по такой схеме, могут быть разные экономические интересы: например, в стране, где продукция закуплена, цены на нее из-за дешевизны рабочей силы или из-за требований более «бедного» рынка ниже, чем в стране импортирования.

Именно такое широкое понимание параллельного импорта (в противовес узкому пониманию параллельного импорта как реимпорта) все более складывается в правотворческой и правоприменительной практике.

Как указывалось выше, параллельный импорт тесно связан с понятием «исчерпания прав на объекты интеллектуальной собственности».

Возможность правового обоснования параллельного импорта появилась с разработкой концепции международного исчерпания прав интеллектуальной собственности.

В соответствии с основными принципами права интеллектуальной собственности исключительное право существует в отношении конкретного продукта, в котором использован охраняемый объект интеллектуальной собственности, до первого введения данного продукта в гражданский оборот. То есть, если продукт, в котором использован охраняемый объект интеллектуальной собственности, введен в гражданский оборот с согласия правообладателя, исключительное право считается «исчерпанным».

В связи с тем, что исключительное право на объект промышленной собственности носит территориальный характер, т.е. действует только на территории страны действия охранного документа, наиболее логично признать его исчерпание в случае введения продукта в оборот на территории страны охраны. Т.е., первоначальный принцип «исчерпания прав» носил территориальный характер и не позволял «вписать» вопрос параллельного импорта в рамки права интеллектуальной собственности.

С развитием международной торговли, увеличением значения социальной функции государства в развитых странах и, как следствие, все большей ориентации развитых стран на защиту интересов потребителей, принцип национального исчерпания прав перестает отвечать потребностям международного рынка. Все больше появляется транснациональных компаний, осуществляющих свою деятельность по всему миру, причем, чаще всего не самостоятельно, а через сеть дистрибьютеров. К тому же, одна из основных особенностей мировой экономики в настоящее время – разнесение по разным странам центров производства и рынков сбыта. Основные средства производства крупных компаний перенесены в страны третьего мира, в то время как основными рынками сбыта остались развитые страны. В связи с этим концепция национального исчерпания прав, а следовательно запрет параллельного импорта, перестали восприниматься как имманентные праву интеллектуальной собственности и стали темой для дискуссии.

Как ответ на запросы времени в международном праве была разработана концепция международного (универсального) исчерпания прав интеллектуальной собственности, т.е., исключительное право правообладателя считается исчерпанным в отношении конкретного продукта в момент первого введения этого продукта в оборот в любой стране мира. Концепция международного исчерпания прав позволила дать правовое обоснование разрешению параллельного импорта.

К тому же, унификация и гармонизация законодательства разных стран в сфере интеллектуальной собственности позволили в определенной степени гарантировать, что права правообладателя получают примерно равный объем охраны в разных странах, а следовательно, нет оснований опасаться, что признание концепции международного исчерпания прав несправедливо ущемит в правах правообладателя.

Основные проблемы, связанные с концепцией международного исчерпания прав, следующие:
   1) определение круга лиц, которые имеют право первоначально вводить продукт в оборот (правообладатель, лицензиаты, лица, связанные с правообладателем или его лицензиатами договорными, корпоративными или иными отношениями). Для разрешения данной проблемы в теории права ИС были разработаны доктрины «единого источника», «договорной связи» или «экономических отношений»;
   2) определение «конкретного продукта», т.е. наличие или отсутствие возможности каким-либо образом изменять товар или его упаковку. Причем, если права патентообладателя такое изменение, скорее всего, не затронет, права обладателя товарного знака могут быть нарушены изменением товара или его внешнего вида;
   3) наличие или отсутствие для правообладателя легальной возможности ограничить территорию, на которой его исключительное право считается исчерпанным (например, право при заключении договора на дистрибуцию продукта ограничить круг стран, в которые продукт может быть ввезен данным дистрибьютором).

Для правотворческого органа, который признает возможность международного исчерпания прав на объект ИС, а следовательно, параллельного импорта, необходимо в первую очередь определить, какие лица будут считаться в достаточной мере связанными с правообладателем для целей исчерпания его прав. На наш взгляд, в любом случае разумно установить презумпцию отсутствия связи между субъектами, и возложить бремя доказывания наличия связи на лицо, вводящее продукт в оборот. Также разумным представляется установление презумпции отсутствия исчерпания прав. То есть, лицо, импортирующее продукт, считается ввозящим его без согласия правообладателя, если не докажет иное. В ином случае, а именно в случае установления презумпции исчерпания прав при ввозе продукта в страну, необходимо, чтобы у правообладателя была возможность обязать импортера предоставить необходимую информацию об источнике, из которого импортер получил данный продукт. Причем, если этой информации недостаточно, правообладателю необходимо иметь возможность восстановить всю цепочку, по которой продукт попал от производителя к импортеру. В принципе, такая возможность обеспечивается вступившей в 2004 году в силу Европейской Директивой о защите прав интеллектуальной собственности (European Directive on IP Rights Enforcement), а также, в меньшей мере, статьей 57 Соглашения ТРИПС.

Параллельный импорт в ряде стран безусловно разрешен, в ряде стран безусловно запрещен, а в некоторых странах его разрешение или запрещение ставится в зависимость от ряда факторов, например, от возможности введения потребителей в заблуждение относительно качества товара.

Такая свобода соответствует положениям статьи 6 ТРИПС, которая устанавливает право страны-участницы признавать ту или иную концепцию исчерпания прав на объекты интеллектуальной собственности.

Государства, которые разрешают параллельный импорт, исходят из следующего:
   - из интересов потребителей, которым все равно, кто производит товар, лишь бы качество товара оставалось на одном и том же уровне (Япония, Канада);
   - из необходимости поддержания внутреннего рынка (в странах «третьего мира»).

Разрешение параллельного импорта отвечает интересам потребителей, так как не дает правообладателю устанавливать монопольно высокие цены на продукцию и заставляет правообладателя честно указывать страну происхождения товара, если качество товара меняется в зависимости от страны происхождения (например, если продукция известной фармацевтической компании, производимая в Польше для российского рынка, попадет во Францию, и на этикетке не будет указана страна изготовления, репутация компании будет подорвана).

В Японии параллельный импорт разрешен. В 1970 году, рассматривая дело «Паркер», районный суд города Осаки признал, что параллельный импорт аутентичных товаров в Японию разрешен, так как для потребителя не имеет значения, где произведены товары, если они соответствуют по качеству товарам, продаваемым обладателем товарного знака в Японии. Данные положения были в дальнейшем закреплены в нормативно-правовых актах.

Тем не менее, 27 февраля 2003 года Высший Суд Японии принял решение, в котором ограничил случаи исчерпания прав правообладателя на товарный знак при их введении в оборот в другой стране.

Компания Fred Perry Sportswear (FPS), зарегистрированная в Великобритании, является правообладателем на товарный знак Fred Perry в ряде стран, в том числе в Сингапуре, Малайзии, Брунее и Индонезии. В Японии данный товарный знак принадлежит ее материнской компании, Hit Union - японской компании, самостоятельно распространяющей продукцию на территории этой страны. На территории Китая товарный знак не охраняется.

Компания Osia получила от FPS право использовать товарный знак, а именно, производить и продавать товары, в Сингапуре, Малайзии, Брунее и Индонезии. Причем Osia не имела право заключать договоры на производство товаров с третьими лицами без согласия FPS. Несмотря на это, Osia заключила договор на производство футболок, маркированных указанным товарным знаком, в Китае и экспортировала их в Японию. Правообладатель товарного знака в Японии, Hit Union, подала иск о нарушении прав на товарный знак. Суды первой и второй инстанций отказали в иске, так как сочли, что данное нарушение территории действия договора находится в рамках договорного регулирования отношений между лицензиаром и лицензиатом, а введение данного товара в оборот является основанием для исчерпания прав на товарный знак. Высший Суд Японии отменил два предыдущих решения и признал права на товарный знак нарушенными, так как такой импорт нарушал такую функцию товарного знака, как функция качества. Также стоит обратить внимание, что, хотя товар был ввезен в Японию непосредственно лицензиатом, а не третьим лицом, приобретшим товар на территории действия договора лицензии, данный товар все равно рассматривался как уже единожды введенным в гражданский оборот вне территории Японии.

В этой связи интересно недавнее решение Высшего Суда по интеллектуальной собственности по делу Кэнона против Рисайкл Эссист Ко. Суть этого дела состояла в том, что компания Рисайкл Эссист Ко. заправляла использованные катриджи компании Кэнон и продавала вновь заправленные катриджи в Японии. Кэнон предъявил иск о запрещении ввоза и продажи вновь заправленных катриджей, ссылаясь на свое исключительное право по патенту. Районный суд Токио 8 декабря 2004 года отказал в иске, применив доктрину международного исчерпания прав. Высший Суд по интеллектуальной собственности отменил это решения, установив два исключения из доктрины международного исчерпания прав: 1) когда продукт, в котором использовано изобретение по патенту, используется после того, как истек его срок службы, и его полезные эффекты уже исчерпаны; 2) когда третье лицо изменяет или заменяет те компоненты продукта, в котором использовано изобретение по патенту, которые составляют существенную часть изобретения. Заправка катриджей новыми чернилами была расценена судом как замена существенного компонента запатентованного продукта, следовательно, доктрина исчерпания прав в данном случае не могла быть применена судом. Оба исключения были установлены Высшим судом на том основании, что и при использовании продукта третьими лицами после истечения его срока службы, и при замене его существенных компонентов патентообладатель не может получить преимуществ от патента, так как не сможет вводить в оборот новые продукты, в которых использовано изобретение по патенту.

Вряд ли можно безусловно утверждать, что концепция международного исчерпания прав применяется, а следовательно параллельный импорт разрешен, в Великобритании, но фактически это предположение соответствует действительности. Согласно британскому договорному праву продажа товара предполагает полную передачу правомочий его новому собственнику, а следовательно, позволяет и любую последующую перепродажу данного товара (дело Davidoff).

Разрешен параллельный импорт и Объединенными Нациями Анд (включающими в себя Колумбию, Венесуэлу, Эквадор, Перу и Боливию - далее ОНА). ОНА приняли решение о применении концепции международного исчерпания прав на объекты промышленной собственности, вступившее в силу с 1 декабря 2000 года. Объясняется такой шаг прежде всего тем, что низкий уровень производства и технологического развития стран-участниц не позволяет значительной части граждан этих стран удовлетворить большинство потребностей за счет только внутренних ресурсов. В связи с этим значительные преимущества, которые дают права интеллектуальной собственности правообладателю, вступают в противоречие с социальными и экономическими интересами граждан этих стран. Так как одна из функций современного государства – обеспечение баланса интересов разных субъектов рынка, страны ОНА признали концепцию международного исчерпания прав, внесли соответствующие изменения в нормативно-правовые акты и разрешили параллельный импорт. Таким образом, концепция международного (универсального) исчерпания прав была применена для следующих целей:
   - ограничения монополистической деятельности;
   - предупреждение разделения рынка;
   - обеспечения свободного оборота товаров на рынке.

В соответствии со статьей 54 Решения № 486 Комиссии ОНА, «патент не дает патентообладателю права преследовать в судебном порядке лицо, которое коммерчески использует продукт, защищенный патентом, если этот продукт был введен в оборот в любой стране правообладателем или любым другим лицом, управомоченным на это правообладателем или экономически с ним связанным». Таким образом, в рамках ОНА была разработана доктрина «экономической связи»: лицо считается экономически связанным с правообладателем, если кто-либо из них имеет право прямо или косвенно оказывать влияние на решения другого, связанные с использованием патента, или если третье лицо имеет право оказывать такое влияния на оба субъекта (на патентообладателя и на того, кто ввел продукт в оборот). Если использовать терминологию российского права, основанием для признания права исчерпанным будет введение продукта в оборот правообладателем или лицензиатом, дистрибьютором, агентом, комиссионером или аффилированным лицом правообладателя.

Статья 158 того же Решения Комиссии ОНА устанавливает, что «регистрация товарного знака не дает правообладателю права запрещать вводить в оборот товар, защищенный такой регистрацией, если данный товар уже был введен в оборот в любой стране правообладателем, с его согласия или лицом, экономически связанным с правообладателем, в частности, если этот товар и/или его упаковка не изменялись и не разрушались».

Причем, согласие правообладателя товарного знака не презюмируется, а просто не требуется, если товар был введен в оборот лицом, экономически с ним связанным. И для целей данной статьи не имеет значение, используется ли импортером тождественный знак или сходный до степени смешения. Например, в 2004 году Палатой по гражданским делам Верховного суда Перу было рассмотрено дело о нарушении прав на товарный знак. Швейцарская компания создала ряд дочерних компаний, три из которых располагались в Перу, в Аргентине и в Испании. Товарный знак Перу был зарегистрирован на дочернюю компанию, расположенную в Перу. Эта перуанская компания распространяла продукцию, производимую аргентинской компанией. Третье лицо приобрело партию товаров, маркированных сходным товарным знаком и производимых испанской компанией, и ввезло эти товары в Перу. Палата решила, что нарушения прав правообладателя не произошло, так как его права были исчерпаны введением товаров в оборот испанской компанией, которая была признана экономически связанной с перуанской компанией (у обеих компаний общая материнская компания). Согласие перуанской компании на такое введение товара в оборот не требовалось.

При этом статья 258 рассматриваемого Решения ОНА предусматривает, что все действия по введению в оборот товара, противоречащие принципам добросовестности и честной практике ведения предпринимательской деятельности, считаются незаконными.

При этом законодательство ОНА оставляет возможность для правообладателя применить меры таможенного регулирования к предполагаемым нарушителям их прав.

Первые решения Суда Евросоюза, касающиеся параллельного импорта, не были однозначными: в деле Centrafarm BV v. American Home Products Corporation (10 октября 1978 года) Суд признает исключительное право правообладателя на использование товарного знака страны-участницы Европейского Союза, даже если товар, маркированный этим товарным знаком, был впервые введен в оборот на территории другой страны-участницы с разрешения правообладателя. Но при этом правообладатель не может использовать свое право в целях искусственного разделения рынка.

В то же время, в 1974 году в решении по делу Centrafarm BV et Adriaan de Peijper v. Sterling Drug Inc. Суд Евросоюза признал, что запрет параллельного импорта продукта, в котором использовано изобретение по патенту, если этот продукт введен в оборот с разрешения патентообладателя, не соответствует нормам Европейского законодательства о свободном передвижении товаров.

В настоящее время в Евросоюзе в отношении товарных знаков применяется концепция регионального исчерпания прав, т.е., исключительное право считается исчерпанным, если товар первоначально исходил от правообладателя (или по лицензионному договору с ним), и впервые введен в оборот на территории одной из стран Европейского Союза. Иное применение норм права об охране интеллектуальной собственности может рассматриваться как противоречащее статье 3 и 36 Договора об учреждении Европейских Сообществ (Римского договора).

При этом формирующееся Европейское законодательство, по мнению ряда исследователей, допускает применение концепции международного исчерпания прав, а следовательно, разрешение параллельного импорта товаров из стран, не входящих в Европейский Союз.

В настоящее время в Евросоюзе ведется дискуссия о возможности заключения международных соглашений с некоторыми странами – наиболее значимыми торговыми партнерами Европейского Союза, в которых была бы предусмотрена возможность параллельного импорта из этих стран. В то же время, по мнению юристов, такие соглашения будут противоречить положениям ТРИПС о режиме наибольшего благоприятствования. По нашему мнению, это не совсем верно - режим наибольшего благоприятствования все же будет соблюден при заключении вышеупомянутых соглашений: гражданин любой страны, приобретший товар с разрешения правообладателя на территории США, сможет ввезти его в Евросоюз без разрешения правообладателя в Евросоюзе, и наоборот.

Правовое регулирование параллельного импорта товаров, в которых использованы иные объекты интеллектуальной собственности, например, изобретения, не столь однозначно. Представляется, что дифференцированный подход к параллельному импорту товаров с использованием различных объектов интеллектуальной собственности обоснован, так как патенты не обладают функциями средств индивидуализации, а следовательно, в меньшей мере могут повлиять на деловую репутацию патентообладателей среди потребителей. Следовательно, более мягкий подход к решению вопроса о параллельном импорте товаров, в которых использованы охраняемые изобретения, обоснован.

В США складывается гибкая система регулирования параллельного импорта. Судебная практика США внешне ориентирована на защиту интересов потребителей. То есть, если параллельный импорт формально не противоречит интересам потребителей США, не вводит их в заблуждение относительно качества товара, при этом ввозимый товар не имеет существенных отличий от товара, производимого в США, то такой импорт разрешен. Например, в июне и в июле 2005 года судьи одного из окружных судов штата Нью-Йорк применили предварительные меры обеспечения в отношении компании National Pet Supplies (Австралия) и Abbeyvet Exports (Великобритания), которые через сеть Интернет распространяли продукцию компании Novartis (лекарственные средства для домашних животных). Основанием для наложения обеспечительных мер явилось то, что данные лекарственные средства продавались, в том числе, гражданам США, в то время как были предназначены для продажи вне США, и в связи с этим содержали существенные отличия в инструкции по применению, дозировке и маркировке от тех же средств, производимых компанией Novartis для США. Распространители не согласились с таким подходом и заявили, что на сайтах, на которых осуществляется предложение данных средств, есть указания на страну, для которой предназначено лекарство, что исключает введение потребителей в заблуждение относительно качества и источника происхождения товара. Данные доводы не были приняты судьями. Безусловно, при рассмотрении данного дела должны быть учтены нормы законодательства США о лекарственных средствах, в том числе об обязательной регистрации и об условиях продажи лекарственных средств потребителям. Тем не менее, по нашему мнению, подобная оценка доказательств более отвечает интересам правообладателей, а также интересам национальной безопасности, нежели способствует охране прав потребителей, так как лица, приобретающие товар в сети Интернет, всегда поставлены в известность о том, что товар продается в другой стране (в соответствии с условиями оплаты товара, доставки и т.п.), а следовательно, не могут быть введены в заблуждение относительно свойств товара.

На наш взгляд, при рассмотрении данного дела акцент должен делаться не на интересах потребителей, а на разрешении вопроса о том, на территории какой страны осуществляется продажа данного лекарственного средства (где расположен сервер, на котором заключен договор), на территории какой страны переходит право собственности на данное лекарственное средство от продавца к покупателю – гражданину США, и разрешен ли ввоз в США лекарственного средства, приобретенного за рубежом для собственных нужд.

Стоит отметить, что понятие «существенного отличия» товара толкуется в судебной практике США достаточно широко: например, по делу Osaka суд запретил импорт фотокамер из Японии, так как сервисное и гарантийное обслуживание таких фотокамер существенно дороже, чем обслуживание аналогичных фотокамер, произведенных в США.

Параллельный импорт может быть запрещен или ограничен государством по следующим причинам:
   - исходя из интересов правообладателей, понесших существенные расходы на маркетинг определенного товарного знака или технологии, в то время как «серые импортеры», не затратив средств на рекламу и внедрение, могут себе позволить устанавливать демпинговые цены на продукцию (Испания, Россия);
   - исходя из интересов национальной безопасности, так как, например, лекарственные средства или продукты питания имеют стратегическое значение для общества, а следовательно, их качество должно быть в большей степени, чем все остальные продукты, гарантировано товарным знаком.

Особые условия правового регулирования установлены в разных странах для параллельного импорта лекарственных средств. В данном случае следует учитывать не только право интеллектуальной собственности, но и административные нормы, связанные с регулированием оборота лекарственных средств в каждой конкретной стране. Тем не менее, при обсуждении проблем параллельного импорта правотворческим и правоприменительным органам приходится решать проблемы, связанные с импортом лекарственных средств. Как уже рассматривалось выше, дело Novartis основано исключительно на разнице в требованиях к оформлению документации и самого лекарственного средства, выпускаемого на рынок США. Сходные ограничения справедливы для всех развитых стран:
   - лекарственные средства подлежат регистрации;
   - лекарственные средства должны сопровождаться документацией определенного характера;
   - к упаковке лекарственных средств предъявляются особые требования.

В странах Евросоюза для обеспечения единого экономического пространства не только принята концепция «регионального исчерпания прав интеллектуальной собственности», но и разработана система импорта лекарственных средств из одной страны-участницы в другую. В частности, разработана система упрощенной процедуры получения разрешения на импорт лекарств по «процедуре параллельного импорта».

Т.е., компания может не регистрировать продаваемое лекарственное средство в стране Евросоюза А, а лишь заявить, что она ввозит его по процедуре параллельного импорта из страны Евросоюза В при соблюдении определенных условий. Ранее условием для разрешения ввоза лекарств по процедуре параллельного импорта было происхождение этих лекарств из «единого источника» (common origin). Доктрина «единого источника» разработана Судом Евросоюза и в определенной степени сходна с вышеописанной доктриной «экономической связи»: продукты считаются происходящими из «единого источника», если они или производятся двумя компаниями, принадлежащими к одной группе лиц, или по лицензионным договорам, обладателем исключительным правом по которым является одно и то же лицо.

Тем не менее, 1 апреля 2004 года, рассматривая дело Kohlpharma GmbH v. Bundesrepublik Deutschland, Суд Евросоюза принял решение, в котором постановил, что лекарства могут ввозиться в страну по процедуре «параллельного импорта» если выполнены следующие условия: они законно введены в оборот в одной из стран Евросоюза и существенно сходны с местным лекарственным средством. В частности, если оба лекарства содержат в своем составе одно и то же активное вещество, производимое одним и тем же производителем. Тем самым своим решением суд расширил возможности параллельного импорта, поставив под сомнение доктрину «единого источника».

Данное решение не получило однозначной оценки среди правоведов в Европейском Союзе, и последующие решения национальных судов не следуют данной трактовке параллельного импорта. Например, Высокий Суд Великобритании в мае 2004 года принял решение о признании неправомерным ввоза гербицида BOOTY в Великобританию, так как импортер не доказал, что данный гербицид изначально происходит от правообладателя, т.е., что исключительные права исчерпаны. Компания BASF продает в Великобритании гербицид под названием Butisan S с определенной модификацией активного вещества, метазахлора, так как иная его модификация обладала определенными недостатками. Данный гербицид охранялся Европейским патентом и распространялся на основании соответствующих разрешений компетентных органов. Компания Me2 ввезла в Великобританию в соответствии с процедурой параллельного импорта гербицид BOOTY, который, по результатам тестирования компанией BASF нескольких образцов, не происходил от правообладателя. Решением суда Me2 запрещено ввозить данный гербицид в Великобританию, и компания присуждена к выплате денежной компенсации правообладателю. Правда, у правообладателя есть основания полагать, что нарушитель использовал в своем гербициде иную модификацию метазахлора, но данный факт никак не был оценен судом, хотя если следовать трактовке параллельного импорта, предложенной Европейским судом, именно это существенное отличие должно было быть положено в основу судебного решения.

В США всерьез рассматривается вопрос о разрешении параллельного импорта лекарств только из стран с хорошей регулятивной системой и которые признаны Всемирным Банком Реконструкции и Развития как страны с высоким доходом. И хотя, как отмечается специалистами, такая дискриминация стран по уровню дохода противоречит статье 4 ТРИПС, «это соответствует интересам социальной политики, а возможность того, что это приведет к спору в рамках ВТО, очень мала, так как вряд ли появится член ВТО, у которого будут мотивы инициировать спор». Упрощенная процедура регистрации лекарственного средства, ввозимого в США в рамках параллельного импорта, также «взята на вооружение» в США.

Особо вопрос о параллельном импорте лекарственных средств решается в отношении развивающихся стран.

Во-первых, в связи с социальной значимостью лекарственных средств, в беднейших странах необходимо, чтобы они были дешевы и доступны, поэтому они охраняются как объекты интеллектуальной собственности не во всех странах. Дохская Декларация к ТРИПС, подписанная в 2001 году, дала возможность беднейшим странам отсрочить приведение своего законодательства в соответствие с требованиями ТРИПС, а следовательно, обеспечить охрану лекарственных средств как объектов интеллектуальной собственности, до 2016 года.

Во-вторых, в беднейших странах широко используется институт принудительного лицензирования для использования технических решений в лекарственных средствах. Вышеперечисленные меры позволяют выпускать на рынок дешевые лекарственные средства, причем, с разрешения правообладателя, что, в случае разрешения параллельного импорта из этих стран, может привести к значительному и необоснованному снижению цен на лекарственные средства в развитых странах. Следовательно, ограничения, накладываемые на параллельный импорт лекарственных средств, соответствуют не только интересам безопасности потребителей, но и интересам правообладателей.

Обычно нормы о разрешении или запрещении параллельного импорта прямо включены в законодательство об объектах интеллектуальной собственности, чаще всего в статьи, связанные с использованием этих объектов (Австралия, Россия, Европейское законодательство).

Также в ряде стран в соответствии с соглашением ТРИПС устанавливаются меры таможенного регулирования, а часть мер включена в антимонопольное законодательство.

В ряде стран нормы, связанные с параллельным импортом, установлены в международных договорах, как двусторонних (Соглашение о свободной торговле между США и Австралией, Соглашение о свободной торговле между США и Марокко), так и в многосторонних (Соглашение ТРИПС, Римский договор о ЕС).

Причем, в случае международно-правового регулирования от стран требуется соблюдение баланса международных обязательств – с одной стороны, ненарушения норм соглашений о свободной торговле и едином экономическом пространстве, о режиме наибольшего благоприятствования, а с другой – соблюдения требования охраны прав интеллектуальной собственности.

В ряде случаев нормы, регулирующие параллельный импорт, установлены, в основном судебной практикой (Евросоюз) или доктриной (Канада).

Один из основных способов обеспечения интересов правообладателей – договорное регулирование вопросов, связанных с параллельным импортом товаров.

То есть, в договорах на использование объектов интеллектуальной собственности (лицензионных, агентских и др.), а также в договорах на производство и распространение товаров, в которых использованы те или иные объекты интеллектуальной собственности, можно урегулировать следующие вопросы:
   - территория, на которой используются объекты интеллектуальной собственности данным лицом;
   - обязательство лица при введении в оборот товара предусматривать, что его контрагент предпримет все необходимые меры для того, чтобы товар распространялся и использовался только на определенной территории;
   - ценовая политика;
   - ответственность за сохранение качества товара.

При этом условия, касающиеся ограничения территории, могут быть признаны недействительными как действия по искусственному разделению рынка, а условия о ценовой политике – как использование доминирующего положения на рынке.

По мнению американских специалистов, в Евросоюзе подобные договоры не могут быть принудительно осуществлены, так как Европейская Комиссия пропагандирует политику создания единого Европейского рынка.

При этом соглашение о свободной торговле между США и Австралией, а также Соглашение о свободной торговле между США и Сингапуром прямо предусматривают возможность договорного регулирования:
   Статья 17(9)(4) Соглашения между США и Австралией: «Каждая из Сторон должна обеспечить, что исключительное право патентообладателя препятствовать импортированию запатентованного продукта или продукта, который произведен запатентованным способом, без согласия патентообладателя не должно быть ограничено продажей или распространением такого продукта вне его территории, по крайней мере, если патентообладатель наложил ограничения на такой импорт согласно договору или иными средствами».

Статья 16(7)(2) соглашения между США и Сингапуром: «Каждая из Сторон должна обеспечить, чтобы патентообладатель также имел право на передачу прав по патенту и на заключение лицензионных договоров. Каждая из Сторон должна предусмотреть основание иска для предотвращения или исправления поставки запатентованного лекарственного средства без согласия патентообладателя стороной, которая знает или должна была знать, что такой продукт распространен в нарушение договора между правообладателем и лицензиатом, вне зависимости от того, произошло ли это нарушение на территории Стороны или вне ее. Каждая Сторона должна обеспечить, что в случае такого основания иска уведомление является доказательством конструктивного знания».

Как уже указывалось, договорное право является единственным инструментом регулирования параллельного импорта в Великобритании.

В мировой практике существуют и иные способы защиты интересов правообладателей.

Интересна практика защиты от параллельного импорта в Канаде. По общему правилу, в Канаде разрешен параллельный импорт, по крайней мере, товаров, маркированных товарным знаком, если они введены в оборот с согласия правообладателя. Тем не менее, официальные дистрибьютеры используют нормы закона об авторском праве для защиты от конкурентов. Закон об авторском праве запрещает импорт охраняемых копий произведений. Данный закон был применен в деле Kraft Canada Inc. v. Euro Excellence Inc, касающемся спора об использовании товарных знаков TOBLERONE и COTE D’OR. Так как истец вложил много сил и средств в позиционирование данного товарного знака на рынке, в приведение упаковки товара (шоколада) в соответствие с требованиями законодательства Канады, он терпел убытки от импорта данного товара ответчиком в Канаду. Но так как законодательство Канады о товарных знаках исключало возможность предъявления претензии об использовании товарного знака, истец воспользовался особенностями оформления упаковки, содержащей оригинальные изображения горы и слона, признанные объектами авторского права. Именно это и позволило истцу добиться удовлетворения его иска.

Разумеется, существование такого явления как параллельный импорт (или «серый импорт» - в тех странах, где он запрещен), имеет и свои преимущества, и недостатки. К преимуществам можно отнести следующие пункты:
   1. Параллельный импорт не дает возможность разделить рынок между производителем и его дистрибьюторами, а следовательно, позволяет снизить цены на продукт на данном рынке.
   2. Параллельный импорт заставляет правообладателя следить за качеством товара, поставляемого на любой рынок, а не только в развитые страны, что выгодно для среднего потребителя.

Недостатки же параллельного импорта заключаются в следующем:
   1. Параллельный импорт открывает возможности для недобросовестной конкуренции.
   2. Если товарный знак «раскручивается» в стране не правообладателем, а дистрибьютором, то после того, как товарный знак приобрел определенную репутацию у потребителя, у третьих лиц, ввозящих товар в страну в рамках параллельного импорта, появляются необоснованные преимущества перед дистрибьютором.
   3. Параллельный импорт накладывает значительные обязательства на правообладателя по обеспечению качества товара, которые не всегда адекватны отдаче рынка.

Итак, подход законодателя и судебной практики к запрету или разрешению параллельного импорта зависит от следующих факторов:
   - от соотношения интересов потребителей товаров и правообладателей объектов ИС;
   - от обязательств, принятых в соответствии с международными договорами, как в сфере обеспечения свободной торговли (создания единого рынка), так и в сфере охраны прав интеллектуальной собственности.

Страны Евросоюза признают концепцию регионального исчерпания прав интеллектуальной собственности, разрешая параллельный импорт в пределах Европейского Союза, при этом особые условия параллельного импорта установлены для лекарственных средств.

Концепция международного исчерпания прав интеллектуальной собственности является теоретическим обоснованием разрешения параллельного импорта, и признается, в частности, в Японии, Канаде и странах ОНА.

Так как в англо-американской правовой системе не используется дедуктивный метод в правотворчестве в той степени, в которой он присущ континентальным правовым системам, и источники права США не содержат общих понятий, не следует говорить о том, что в США признана какая-либо концепция исчерпания прав ИС. Параллельный импорт в США разрешен, если он не ведет к нарушению прав потребителей и/или введению их в заблуждение. При этом, безусловно, учитываются административные нормы, связанные с обеспечением здоровья и безопасности граждан.

По сходной причине (особенности правовой системы) правовое регулирование параллельного импорта в Великобритании обеспечивается принципами договорного права.

Проблема параллельного импорта важна не только в отношении использования товарного знака, но и в отношении использования других объектов интеллектуальной собственности, в том числе охраняемых изобретений. Причем, разрешение параллельного импорта последних имеет гораздо меньше негативных последствий для правообладателя, так как ненадлежащее качество товаров, в которых использовано изобретение, без использования товарного знака чаще всего не сказывается на деловой репутации патентообладателя.