Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 



Антимонопольное и патентное законодательство: конфликт преодолен?

Казалось бы, упомянутые законодательства имеют явно противоположные цели: борьба с монополизмом и предоставление легальных монополий в различных областях интеллектуальной деятельности. Однако в современных условиях, после коллизий и разграничения сфер правового регулирования, они, как правило, мирно уживаются.

Предоставляемые на основании специальных законов об охране объектов интеллектуальной собственности легальные монополии по смыслу антимонопольного законодательства не считаются проявлениями монополистической деятельности. Действия хозяйствующих субъектов по реализации легальных монополий, включая действия с вещественными объектами таких монополий, например, изготовление и введение в оборот товаров, произведенных на основании запатентованного изобретения, не противоречат антимонопольному законодательству. Такие действия, как правило, не охватываются понятием монополистической деятельности.

Исходя из специфики объектов исключительных прав (интеллектуальной собственности), имеющих нематериальный, невещественный характер, представляется целесообразным проанализировать соотношение понятий монополистической деятельности и исключительных прав (интеллектуальной собственности).

Для упрощения задачи проведем анализ на основе патентной монополии, т.е. исключительного права на использование изобретения, полезной модели и промышленного образца, учитывая, что сделанные выводы в целом применимы и к другим объектам интеллектуальной собственности.

Монополистическая деятельность возможна не только при производстве и обращении предметов вещного права, но и в сфере передачи прав на объекты интеллектуальной собственности, т.е. нематериальные объекты, результаты интеллектуальной деятельности человека.

В этой связи следует указать на сложное взаимодействие антимонопольного и патентного законодательств, особенно в начальные периоды их развития. С конца XIX в., когда были приняты первые антитрестовские (антимонопольные) законы в Канаде и США, возникло формальное противоречие между этими двумя законодательствами, называемое, как правило, конфликтом между антимонопольным и патентным законодательствами[1].

За период действия в США антитрестовских законов этот конфликт то затухал, то разгорался с новой силой, отражаясь в противоречивых судебных решениях, и отрицательном отношении антитрестовского управления министерства юстиции США ко многим ограничительным условиям лицензионных договоров.

В практике большинства промышленно развитых стран конфликт антимонопольного и патентного законодательств проявился не так ярко, как в США. В патентных законах этих государств закреплены многочисленные исключения из патентной монополии патентообладателя, в том числе и нормы о принудительном лицензировании: приняты нормативные акты, запрещающие ограничительную торговую практику при заключении лицензионных договоров.

Практика взаимодействия двух законодательств пошла по пути компромиссных решений, позволивших устранить наиболее отрицательные последствия монопольной власти патентообладателя на рынке. Однако при рыночных отношениях нельзя обойтись без ряда легальных монополий, в том числе и патентной.

По сути патентная монополия становится платой общества за развитие научно-технического прогресса. Без ее установления невозможно стимулировать (не принимая в расчет внеэкономические методы) изобретательскую деятельность и использовать новшества в производстве. В то же время недопустим абсолютный характер патентной монополии, поскольку нарушится баланс интересов участников инновационного процесса и общества в целом.

Даже если рассматривать патент только как средство блокирования деятельности конкурента, то и в этом случае в перспективе выигрывает все общество, поскольку он извещает заинтересованных лиц о создании нового решения (технологии или выпуске новой продукции)[2]. То есть уже сама информация об изобретении полезна и для общества в целом, и для отдельных производителей - конкурентов патентообладателя, вынужденных модернизировать выпускаемую ими аналогичную продукцию, чтобы обеспечить ее конкурентоспособность. Кроме того, сам факт получения патентов мелкими фирмами является мощным антимонопольным средством, поскольку препятствует патентной монополии крупных фирм.

Таким образом, к настоящему времени конфликт между антимонопольным и патентным законодательством в целом преодолен. Можно говорить об их взаимодействии в целях адекватного правового регулирования отношений, связанных с осуществлением патентной монополии патентообладателя.

В нашей стране предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности осуществляется на основании закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" от 22 марта 1991 г. с последующими изменениями и дополнениями[3].

Как указано в п. 2 ст. 2, положения Закона о конкуренции не распространяются на отношения, связанные с объектами исключительных прав, кроме тех случаев, когда соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции. Иными словами, Закон о конкуренции, за исключением определенных случаев, не должен применяться к правоотношениям, регулируемым законодательством об интеллектуальной собственности, включая Патентный закон, законы Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", "О правовой охране топологий интегральных микросхем", "О селекционных достижениях".

В качестве примера можно привести также ст. 3.1 польского закона о борьбе с монополистической практикой 1990 г.[4], согласно которой положения закона не распространяются на сферу интеллектуальной собственности (авторское право, исключительные права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки).

В настоящее время монополистической деятельностью согласно абзацу 9 ст. 4 Закона о конкуренции являются противоречащие антимонопольному законодательству действия (бездействие) хозяйствующих субъектов или федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Прежде всего необходимо отметить, что в данном формально-юридическом определении говорится о противоречащих антимонопольному законодательству действиях (бездействии). Следовательно, речь идет об общей норме, запрещающей монополистическую деятельность. Она применяется совместно с другими нормами Закона о конкуренции, раскрывающими конкретные виды или формы монополистической деятельности (ст. 5 - 8).

Субъектами монополистической деятельности могут быть хозяйствующие субъекты (т.е. российские и иностранные коммерческие и некоммерческие организации, а также индивидуальные предприниматели), органы исполнительной власти и местного самоуправления.

По структуре и содержанию российские антимонопольные нормы напоминают ст. 81 и 82 Римского договора. Они основаны на принципе регулирования и контроля, а не формального запрета монополистической деятельности, хотя изменения Закона о конкуренции в 1995 г. существенно скорректировали этот принцип.

Злоупотребление доминирующим положением на рынке

В п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции закреплен общий запрет злоупотребления хозяйствующим субъектом (группой лиц) доминирующим положением на рынке. Он касается действий, которые имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и(или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов или физических лиц. Общий запрет снабжен примерным перечнем запрещенных действий, включающим девять позиций.

В п. 2 этой статьи сформулировано условие, при наличии которого упомянутые выше запрещенные действия могут быть признаны правомерными.

Понятие "доминирующее положение" раскрыто в ст. 4 Закона о конкуренции. Доминирующим положением является исключительное положение хозяйствующего субъекта (нескольких хозяйствующих субъектов) на рынке товара, не имеющего заменителя либо взаимозаменяемых товаров, дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, для которого на рынке доля определенного товара (т.е. не имеющего заменителя или взаимозаменяемых товаров) составляет 65% и более, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что несмотря на превышение указанной величины его положение на рынке не является доминирующим. Иными словами, установлена опровержимая презумпция факта, что 65-процентная доля на рынке определенного товара считается доминирующим положением.

Согласно определению доминирующим также признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 65%, если это установлено антимонопольным органом из стабильности доли хозяйствующего субъекта на рынке, относительно размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок. Следовательно, при определенных обстоятельствах доля хозяйствующего субъекта менее 65% может стать причиной признания его доминирующего положения на рынке определенного товара.

Однако ни при каких обстоятельствах не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%.

Неблагоприятные последствия злоупотребления доминирующим положением выражаются в непосредственном ограничении конкуренции или возможности такого ограничения и(или) в ущемлении интересов других хозяйствующих субъектов или физических лиц. Иными словами, объектом правонарушения может быть и публичный порядок, и конкретные гражданские права хозяйствующих субъектов и потребителей.

Примерные формы проявления злоупотребления доминирующим положением указаны в ст. 5 Закона о конкуренции:
   изъятие товаров из обращения, целью или результатом которого является создание или поддержание дефицита на рынке либо повышение цен;
   навязывание контрагенту невыгодных условий договора или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных прав, рабочей силы контрагента и др.);
   включение в договор дискриминирующих условий, ставящих контрагента в неравное положение с другими хозяйствующими субъектами;
   согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент (потребитель) не заинтересован;
   создание препятствий доступу на рынок (выходу с рынка) другим хозяйствующим субъектам;
   нарушения установленного нормативными актами порядка ценообразования;
    установление монопольно высоких (низких) цен;
   сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при безубыточной возможности их производства;
   необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при возможности производства или поставки соответствующего товара.

Вместе с тем даже наличие неблагоприятных последствий от злоупотребления доминирующим положением не всегда приводит к возложению ответственности на правонарушителей. Так, в соответствии с п. 2 ст. 5 Закона о конкуренции в исключительных случаях действия хозяйствующего субъекта, приводящие к злоупотреблению доминирующим положением, могут быть признаны правомерными, если он докажет, что положительный эффект от его действий, в том числе в социально-экономической сфере, превысит негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка.

Таким образом, можно утверждать, что в ст. 5 Закона о конкуренции закреплена опровержимая презумпция неправомерности монополистической деятельности, направленной на злоупотребление доминирующим положением. В каждом конкретном случае предполагаемый нарушитель, чтобы избежать ответственности, должен доказать, что его монополистическая деятельность компенсируется теми преимуществами (положительный эффект), которые получило общество в рамках определенного товарного рынка. Здесь использовано так называемое "правило разумности", впервые разработанное верховным судом США в 1911 г. в решении по делу "Стандард ойл", согласно которому закон Шермана следует толковать в пользу запрета только тех ограничений, которые можно классифицировать как "неразумные" согласно принципам общего права[5].

Иначе обстоит дело с доминированием на рынке субъектов исключительных прав. Не вызывает сомнения ситуация, когда речь идет собственно о нематериальных объектах. В таких случаях использование правообладателями своего доминирующего положения на рынке, даже если оно подпадает под признаки злоупотребления, правомерно. Например, включение патентообладателем - лицензиаром условия о монопольно высокой цене за использование своего изобретения в лицензионный договор не подпадает под действие ст. 5 Закона о конкуренции, равно как и отказ заключить договор с каким-либо хозяйствующим субъектом.

Однако не однозначна ситуация, при которой деятельность обладателей исключительных прав, занимающих доминирующее положение, касаются предметов вещного права, например, изделий, в которых воплощены запатентованные изобретения. Экономическая природа патентной монополии, исходя из необходимости соблюдения баланса интересов участников инновационного процесса, такова, что ее действие должно распространяться не только на нематериальные объекты, но и на изготовляемую на их основе продукцию.

Тем не менее монопольная власть патентообладателя не должна выходить за пределы, обозначенные в п. 2 ст. 2 Закона о конкуренции. Иными словами, нераспространение положений Закона на отношения, связанные с объектами исключительных прав, не действует, когда соглашения относительно использования этих объектов направлены на ограничение конкуренции.

Следовательно, неправомерны, в частности, действия патентообладателя - монополиста с запатентованными предметами, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности: навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора; включение в договор дискриминирующих условий, ставящих контрагента в неравное положение с другими хозяйствующими субъектами; согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент (потребитель) не заинтересован.

Вертикальные и горизонтальные монополистические соглашения

Указанные в ст. 6 Закона о конкуренции антиконкурентные соглашения (согласованные действия) - наиболее опасная и часто встречающаяся форма монополистической деятельности в условиях рыночной экономики.

Пункт первый этой статьи касается так называемых горизонтальных (картельных) соглашений, т.е. соглашений между хозяйствующими субъектами одного и того же уровня (изготовители или продавцы однородной продукции). Так, запрещаются и в установленном порядке признаются недействительными полностью или частично достигнутые в любой форме соглашения (согласованные действия) конкурирующих субъектов (потенциальных конкурентов), имеющих (могущих иметь) в совокупности долю на рынке определенного товара более 35%, если такие соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции. Общий запрет картельных соглашений (согласованных действий) снабжен их примерным перечнем, включающим следующие соглашения (согласованные действия):
   установление (поддержание) цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;
   повышение, снижение или поддержание цен на аукционах и торгах;
   раздел рынка по территориальному принципу, объему продаж или закупок, ассортименту реализуемых товаров либо по кругу продавцов или покупателей (заказчиков);
   ограничение доступа на рынок или устранение с него других хозяйствующих субъектов в качестве продавцов определенных товаров или их покупателей (заказчиков);
   отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Поскольку горизонтальные (картельные) соглашения (согласованные действия) наиболее опасны для конкуренции на рынке, к ним, начиная с 1995 г., применяются и более строгие правила. Так, к соглашениям (согласованным действиям) хозяйствующих субъектов, перечисленным в п. 1 ст. 6 Закона о конкуренции, не применяется так называемое "правило разумности". Иными словами, правомерность упомянутых выше соглашений (согласованных действий) не может доказываться на основе их положительного эффекта (в том числе в социально-экономической сфере), превышающего негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка.

Из вышеупомянутого следует, что другие ограничивающие конкуренцию соглашения (согласованные действия), не указанные в п. 1 ст. 6, могут быть признаны при представлении соответствующих доказательств правомерными.

Следовательно, в результате внесения изменений в 1995 г. в Закон о конкуренции в российском конкурентном праве выделены наиболее опасные формы монополистической деятельности, в отношении которых предусмотрен более строгий подход. Для ряда монополистических действий (формирование цен, неценовые ограничения конкуренции, ограничение доступа на рынок, бойкот конкурентов) для предполагаемых нарушителей исключена возможность доказывать положительный эффект своих действий в целях признания их правомерными. Таким образом, можно утверждать, что в российском конкурентном праве в отношении некоторых форм монополистической деятельности утвердилось так называемое правило признания их незаконными per se (как таковыми, по существу), независимо от какого-либо анализа и возможной оценки их положительного эффекта.

Напомним, что принцип запрета монополистической деятельности (т.е. признания ее незаконной как таковой) per se появился впервые в антитрестовской практике США. В американской литературе указывается, что при разрешении, в частности, дел о горизонтальном и вертикальном установлении цен применяется правило признания их незаконными per se, согласно которому истцам необходимо доказать только факт монополистической практики. Представления доказательств ее неразумности не требуется, а ответчики лишены возможности оправдывать такое ограничение конкуренции его разумностью[6].

В связи с введением в российское антимонопольное законодательство правила неправомерности per se можно судить об определенном ужесточении антимонопольного регулирования в России, отходе от западноевропейской практики антимонопольного регулирования, где упомянутое правило не применяется.

Одним из условий запрещения картельных соглашений (согласованных действий) является наличие (или его вероятность) у хозяйствующих субъектов в совокупности более 35% доли на рынке определенного товара. Это означает, что для начала расследования по картельному сговору необходимо, чтобы фирмы-участники контролировали не менее 35% рынка. То есть за самые опасные антиконкурентные действия к ответственности можно привлечь только в случае, если правонарушители занимают в принципе доминирующее положение на рынке. Уместно отметить, что в промышленно развитых странах картельные соглашения (согласованные действия) запрещены независимо от того, какое положение на рынке занимают фирмы - участники такого соглашения.

В п. 1 ст. 6 Закона о конкуренции к картельным соглашениям приравниваются согласованные действия конкурирующих хозяйствующих субъектов или потенциальных конкурентов. Из этого следует, что для возложения ответственности необязательно доказывать, что между хозяйствующими субъектами существовала определенная договоренность. В данной ситуации важно доказать факт согласованности действий участников картельного сговора. При сравнительном анализе поведения предполагаемых нарушителей можно опираться и на косвенные доказательства, свидетельствующие о достижении договоренности в неформальном порядке (например, параллелизм поведения, последовавший после контакта субъектов).

Однако косвенные доказательства не всегда можно использовать для доказывания картельного сговора, поскольку сходные действия хозяйствующих субъектов могут быть вызваны объективными рыночными условиями. Все зависит от конкретных обстоятельств. Например, в условиях олигополии хозяйствующим субъектам выгодно одинаково действовать на рынке и в одностороннем порядке реагировать на изменение поведения их конкурентов, в том числе устанавливать одинаковые цены на продукцию.

П. 2 ст. 6 Закона о конкуренции посвящен вертикальным антиконкурентным сговорам. Так, запрещаются достигнутые в любой форме соглашения (согласованные действия) неконкурирующих хозяйствующих субъектов, один из которых занимает доминирующее положение, а другой является его поставщиком или покупателем (заказчиком), если такие соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции.

Этот пункт не содержит перечня видов соглашений (согласованных действий). В принципе они могут быть такими же, как и в случае с горизонтальными соглашениями (согласованными действиями). Однако тяжесть вертикальных сговоров для общества менее очевидна, нежели горизонтальных. Об этом свидетельствует тот факт, что законодатель распространил на

Рассмотрим теперь законность ограничительных (антиконкурентных) условий соглашений в области интеллектуальной собственности, особенно лицензионных договоров об использовании объектов интеллектуальной собственности. Прежде всего хотелось бы отметить все еще встречающееся в литературе отождествление ограничительных условий в лицензионных договорах с недобросовестной конкуренцией, что представляется неверным[7]. Включение в лицензионные соглашения незаконных ограничительных условий во всех системах признается как одна из форм монополистической деятельности в сфере интеллектуальной собственности, а не как недобросовестная конкуренция. Здесь термин "недобросовестная конкуренция" применяется в самом широком смысле, что приводит к недопустимому смешению понятий недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности.

Не вызывает сомнения незаконность соглашений (согласованных действий) относительно предметов вещного права, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности. Иными словами, норма ст. 6 Закона о конкуренции должна, безусловно, применяться по поводу изделий, изготовленных на основе различных объектов интеллектуальной собственности.

Вместе с тем, согласно п. 2 ст. 2 положения Закона о конкуренции распространяются также на соглашения, связанные с использованием объектов исключительных прав, если такие соглашения направлены на ограничение конкуренции. Следовательно, незаконны те соглашения в отношении самих объектов интеллектуальной собственности (например, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, товарных знаков), в которых закреплены условия, ограничивающие конкуренцию.

В соответствии со ст. 13 Патентного закона Российской Федерации патентообладатель (лицензиар) может по лицензионному договору предоставить другому лицу (лицензиату) право на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца. В вышеуказанные договоры могут включаться условия, по своему содержанию чрезмерно ограничивающие права сторон. Как правило, ограничительные условия выдвигаются патентообладателями, что свидетельствует о злоупотреблении патентной монополией и нарушении антимонопольного законодательства.

К ограничениям хозяйственной деятельности лицензиата, как правило, относятся: запрет оспаривать действительность патента, автоматическое продление срока действия лицензионного договора за пределы срока действия патента, требование о приобретении других лицензий или товаров, не представляющих для него интереса. Встречаются и обоюдные ограничения, налагаемые на обе стороны в лицензионном договоре: запрет конкуренции в области НИР, ограничения в количестве изготовляемых или продаваемых лицензионных товаров, установлении цен на лицензионные товары, в обслуживаемой клиентуре.

Как следует из вышеизложенного, ограничительные условия лицензионных договоров могут касаться как непосредственно интеллектуальной собственности, так и предметов вещного права, в данном случае - лицензионных товаров.

Кроме упомянутой общей нормы о распространении положений Закона о конкуренции, на соглашения, связанные с использованием исключительных прав, направленные на ограничения конкуренции, в российском законодательстве отсутствует адекватное правовое обеспечение защиты от монополистической деятельности в области интеллектуальной собственности. Автор уже указывал на отсутствие в Законе о конкуренции норм о пресечении ограничительных условий лицензионных договоров, которые детализировали бы упомянутую выше общую норму[8].

С тех пор положение лучше не стало, за исключением введения в российское гражданское законодательство нового договорного института - коммерческой концессии (глава 54 ГК РФ), в рамках которого регламентированы ограничения прав сторон этого договора (ст. 1033 ГК РФ).

Основные положения главы 54 ГК РФ в целом соответствуют зарубежным законодательным определениям "франшизы", "франчайзинга", включая, в частности, определение Европейской комиссии ЕС[9]

.

Однако за рамками правового регулирования ограничительных условий остаются традиционные лицензионные договоры на объекты интеллектуальной собственности, в большой степени определяющие развитие научно-технического прогресса в стране. Все вышеизложенное приводит к выводу о необходимости принятия в Российской Федерации законодательного акта (внесения дополнений в действующие законодательные акты), решающего проблемы ограничения конкуренции при включении незаконных ограничительных условий в лицензионные договоры на объекты интеллектуальной собственности. Предпочтительным решением проблемы было бы включение соответствующих положений в проект третьей части ГК РФ или внесение дополнений в Закон о конкуренции. Наиболее приемлемое решение этой проблемы найдено, на мой взгляд, в ЕС и Японии. Их опыт был бы полезен при разработке необходимых документов в нашей стране[10].


[1] См. подр.: Еременко В.И. Патентно-антитрестовские дела в правоприменительной практике США//Патенты и лицензии. 1998. N 2. С. 32 - 39.
[2] Лынник Н.В. Антимонопольная политика и промышленная собственность//Вопросы изобретательства. 1991. N 2. С. 2 - 3.
[3] Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499; Там же. 1992. N 32. Ст. 1882; Там же. 1992. N 34. Ст. 1966; Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 22. Ст. 1977; Там же. 1998. N 19. Ст. 2006; Там же. 2000. N 2. Ст. 124.
[4] Dziennik Ustaw. 1990. N 14. Poz. 88.
[5] Frost G.E. Antitrust and patents - The United States experiance//Canadian patent reporter. 1972. May. Part 2. P. 180.
[6] Holmes W. C. 1986. Antitrust law handbook. New York, 1986. P. 151.
[7] См. напр.: Абдуллин А.И. К вопросу о соотношении права интеллектуальной собственности и принципов единого рынка в Европейском союзе//Государство и право. 1999. N 2. С. 82.
[8] Лынник Н.В., Еременко В.И. К созданию системы правового регулирования инноваций//Российский экономический журнал. 1993. N 2. С. 54.
[9] См. подр.: Евдокимова В.Н. Франшиза и договор коммерческой концессии//Патенты и лицензии. 1998. N 1. С. 25.
[10] См. подр.: Евдокимова В.Н., Еременко В.И. Монополизм в области промышленной собственности//Патенты и лицензии. 1995. N 4. С. 13 - 16; Еременко В.И., Евдокимова В.Н. Совершенствование системы лицензирования в Европейском союзе//Там же. 1997. N 7. С. 31 - 36.