Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 


Федерация Защиты Правообладателей

Кто сядет на иглу Зингера?

Джермакян Валерий Юрьевич

В № 5/2000 журнала “Интеллектуальная собственность” опубликована статья патентного поверенного Л. Линника “Особенности создания зонтичных патентов на изобретения” и предложено принять участие в обсуждении поднятой проблемы. На это предложение откликнулся заместитель директора по экспертизе ФИПС, канд. техн. наук В.Ю.Джермакян.

Поднятая проблема действительно должна быть обсуждена, так как предложения Л. Линника основаны на ошибочных представлениях о возможностях российского (да и не только) патентного законодательства.

Более того, в прессе, вне всякой связи с публикацией Л. Линника, живо обсуждаются конкретные ситуации, напрямую связанные с уже реализуемой на практике “доктриной зонтичных патентов”, предложенной автором.

Многие другие российские и зарубежные издания упиваются этой темой. Началась массированная атака на российских патентных экспертов.

Общество и инвесторы взбудоражены, депутаты требуют разработки новых законов по охране интеллектуальной собственности.

Кто или что за этим стоит? Увы, обычная элементарная патентная и правовая неграмотность многих руководителей и специалистов предприятий.

Сразу хочу заявить, что не имею ничего против зонтичной защиты новых изобретений, которые действительно созданы в настоящее время и патентуются с наиболее широким объемом испрашиваемых прав. Такой вид “зонтика” только приветствуется, и честь и хвала патентному поверенному, который стремится защитить права своего клиента наиболее широко. Именно в таком, добропорядочном контексте всегда понимался принцип зонтичной защиты, но в предложениях Л.Линника просматривается совершенно иное.

Не могу сказать также ничего плохого о тех, кто в связи с выходом постановления Правительства Российской Федерации от 2 сентября 1999 г. № 982 “Об использовании результатов научно-технической деятельности” пытается запатентовать, пусть и с опозданием, но тем не менее СВОИ изобретения. Это правильный путь защиты своих разработок.

Однако в статье Л.Линника выражено мнение, хотя и названное автором дискуссионным, что в результате предложенной им схемы получения патентов возможно возникновение “двойной патентно-правовой собственности у разных патентовладельцев на один и тот же объект интеллектуальной собственности в дополнение к правам преждепользования или правам, переданным по лицензионным договорам, которые традиционно формируют институт множественного патентного права”.

Оперируя, как примером, патентом Зингера на иглу для швейной машины, автор статьи пытается доказать, что, получив на эту же иглу новый патент, в котором совокупность признаков изложена якобы хитроумным образом, можно накрыть “патентным зонтиком” уже существующие на рынке реальные объекты техники и технологии и предъявить претензии к их производителям (в редакции Л.Линника это звучит как возникновение “двойной патентно-правовой собственности”).

Позволю себе выразить сочувствие тем, кто в это поверит и попытается сделать из этого долговременный легальный бизнес. Начнем с иглы Зингера. По мнению Л.Линника, пункт формулы изобретения на патент Зингера, защищающий иглу для швейной машинки, можно изложить в виде: “Игла, содержащая заостренное тело круглой формы с отверстием для нити, отличающаяся тем, что отверстие для нити расположено в носовой заостренной части иглы”.

Бедная фирма “Зингер”! Она даже не подозревала, как в России в 2000 г. начнут заботиться о возможности широкой зонтичной защиты ее прав.

Однако хотелось бы видеть патент на иглу Зингера, так сказать, в натуре. Фирма “Зингер” имела патенты США № 229629 от 1880 г., № 272126 от 1881 г., российские привилегии № 20 от 1879 г., № 10498, № 10570, № 10499 от 1901 г., № 24811 от 1911 г. и еще не один десяток, но ни один из них не выдан на “иглу Зингера” (в патентах и привилегиях были запатентованы конкретные конструкции швейных машин и способов шитья).

Можно предположить, что фирма “Зингер” еще 100 лет назад имела классных патентных поверенных, понимающих, что получить патент на иглу, отличающуюся тем, что отверстие для нити расположено в носовой заостренной части, просто невозможно. Иглами с такими отличительными признаками задолго до фирмы “Зингер” эскимосы и другие жители планеты шили вручную одежду из шкур, а обувь вручную сапожники до сих пор шьют такими иглами во многих странах мира.

Суть изобретения фирмы “Зингер” состояла не в конструкции иглы с отверстием у острия, а в оригинальном процессе шитья и совокупности новых оригинальных механизмов швейной машины, обеспечивающих такой процесс стежкообразования. Конечно, конструкция иглы играет весьма важное значение в процессе шитья, но сама по себе игла не может обеспечить новый механизированный процесс шитья.

Я не отрицаю возможность патентования швейных игл, как таковых, но фирма “Зингер”, изобретя новый, революционный процесс шитья более чем 100 лет назад, не имела патента непосредственно на иглу. Поэтому обсуждать несуществующий патент Зингера на иглу в качестве образцового примера зонтичной защиты, да еще с вымышленной патентной формулой, не имеет смысла.

В конце концов не важно, “был мальчик или не был”, поэтому перейдем к сути проблемы. Основная посылка Л.Линника заключается в том, что экспертиза никогда не сможет найти опубликованные источники информации, в которых будут раскрыты все признаки из зонтичной формулы изобретения. В качестве подтверждения этого тезиса приводится следующее высказывание: “практически невозможно, пользуясь известными источниками информации, выделить в сформулированном зонтичном объеме прав на иглу как набор соответствующих аналитических соотношений, в частности, соотношений s и S заявленных поперечных сечений, отражающих конструктивные особенности поверхности иглы на всем протяжении стержня”.

Именно по такой схеме уже подано и получено много патентов на различные бутылки и фляги, рельсы и гвозди, шайбы и болты и т.п. Фактически Л.Линник подводит теоретическую базу под такие ситуации.

Мы не рассчитывали на то, что некоторые наши сограждане очень быстро попытаются недобросовестно использовать не только Патентный закон, но и ограниченные по времени возможности патентной экспертизы. Не готовы мы были к таким “домашним заготовкам”, слишком лояльно относились к рассматриваемым заявкам, пытались максимально упростить возможность подачи заявки и получения патента, считая, что в новых экономических условиях без патента на рынке нечего делать. И мы убедились, что с некоторыми “патентами” на рынке действительно нечего делать.

По престижу российского патентного ведомства и патентным экспертам сделана попытка нанести удар, причем ниже пояса. Будем считать, что вызов принят, и начнем разговор по проблеме во всех ее аспектах.

В России, как и в других странах, живет много талантливых изобретателей, всю жизнь посвятивших созданию новой техники. Однако с переходом к рыночной экономике в России начал нарождаться новый тип изобретателей, мысль которых направлена не на создание или совершенствование различных изделий и технологий, а на изыскание методов недобросовестной конкуренции в отношении хозяйствующих на российском рынке субъектов. Не удалось избежать этого и в сфере отношений, регулируемых Патентным законом Российской Федерации.

Основная цель охраны изобретений с помощью патентной системы, принятой более чем в 160 странах мира, проста, разумна и рациональна: обеспечить прогресс в области промышленных технологий в интересах всего общества. Она поощряет создание изобретений и содействует их раскрытию широким слоям публики (что предпочтительнее, чем их тайное использование). Любое лицо, создавшее такое новшество, может после подачи заявки и выдачи патента приобрести исключительные права на определенный период (в России патент на изобретение может действовать 20 лет с даты подачи заявки).

По истечении этого периода, а в определенных ситуациях и досрочно, например, при неуплате пошлины за поддержание патента в силе, последний перестает действовать, изобретение входит в общегражданский обиход и может свободно использоваться любым лицом. В этой части патентная система практически безупречна, по крайней мере, ничего лучшего, начиная с XVII в., человечество не придумало.

Неправильное толкование норм патентного законодательства, критериев патентоспособности и процедур их применения приводит к ситуации, рассматриваемой в данной статье.

Кто, где, когда, в каком законе или патентных правилах сказал, что экспертиза при оценке новизны и изобретательского уровня может пользоваться только опубликованными источниками информации, под которыми в контексте опубликованной статьи понимаются только бумажные и им подобные носители информации?

Кто, где, когда сказал, что патентная экспертиза окончательно завершается при рассмотрении патентной заявки? Пора понять, что одни и те же законодательные нормы и правила применяются при оценке патентоспособности:
   при экспертизе заявки (уровень ФИПС);
   при рассмотрении возражения (Апелляционная палата);
   при рассмотрении жалоб (Высшая патентная палата).

Объективно существуют факторы, которые практически невозможно учесть при экспертизе заявки в ФИПС, но которые элементарно применимы при рассмотрении возражения в Апелляционной палате или жалобы в Высшей патентной палате.

Ошибка патентной экспертизы на уровне ФИПС, если таковая была совершена, не влечет за собой трагических последствий для добросовестных производителей, и Патентный закон позволяет каждому получить по заслугам.

В соответствии с п.1 ст. 4 Патентного закона Российской Федерации изобретение является новым, если оно не известно из уровня техники, который включает любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения.

Любые общедоступные сведения не ограничиваются только опубликованными источниками информации, как это, возможно, считают отцы-основатели новой “патентно-зонтичной теории”.

Во “Введении в интеллектуальную собственность”, для изучающих патентное дело с нуля отмечено, что информация об изобретении, благодаря которой оно становится частью предшествующего уровня, может быть раскрыта тремя путями, а именно:

1. Публикацией рукописи или публикацией в другой материальной форме описания изобретения;

2. Словесным описанием изобретения, произнесенным публично, такое раскрытие называется устным сообщением;

3. Публичным использованием изобретения или когда существует положение, при котором любой человек может его использовать, такое раскрытие является “информацией через использование”.

В п.7.21 упомянутого издания информация через использование раскрывается как по существу публичное, зрительно осязаемое раскрытие, такое как выставление на обозрение, продажа, демонстрация, незаписанные телевизионные передачи и фактическое публичное использование.

В п. 22.3 действующих российских Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение (в любой их редакции), в перечне сведений, входящих в уровень техники, в самом последнем абзаце (возможно, поэтому многие его не читают) к уровню техники относятся сведения о техническом средстве, ставшие известными в результате его использования. При этом датой, определяющей включение такого источника информации в уровень техники, является документально подтвержденная дата, с которой эти сведения стали общедоступными.

Обратите внимание: речь идет не о дате публикации этого документа, а о дате, которая указана в этом документе в качестве даты, с которой эти сведения стали общедоступными.

Многие просто не понимают этой разницы, а жаль.

Следует помнить, что патенты не только выдаются, но и аннулируются. Без этих двух условий патентная система не существует. Так сказать, действует диалектический закон единства и борьбы противоположностей в преломлении к патентной системе.

В европейских странах в результате патентных споров аннулируется до 30% выданных патентов. И ничего, никто не возмущается по этому поводу. Аннулирование патентов как раз и свидетельствует о том, что рынок работает, права и интересы разных производителей и патентообладателей сталкиваются и разрешаются законным порядком.

А у нас кто-то один раз попытался “наехать” с помощью патентов на пивные заводы. Так вместо того, чтобы использовать законные процедуры по защите своих прав, сделана попытка дискредитировать патентную систему страны в целом. Не получится, господа!

Легко получать патенты хотят все, а применять юридические процедуры по защите своих прав умеют и желают немногие. Вот и появляется рвение давить через прессу.

Разогнали патентные отделы на производстве, отправили патентоведов на улицу и хотим, чтобы этой ситуацией не попытались воспользоваться? Рынок такие промахи не прощает. В головах “новых изобретателей”, видимо, вызрела идея использовать Патентный закон не в качестве инструмента, способствующего прогрессу, а в качестве своеобразного механизма патентного рэкета предприятий. (Кстати, весьма своевеменно. Может, именно это поможет возродить патентную культуру страны).

Используемая схема весьма проста: нужно подать патентную заявку на объект техники или технологии, давно серийно и массово выпускаемый промышленностью, но так, чтобы эксперты патентного ведомства при экспертизе заявки не смогли отказать в выдаче патента.

Можно задаться вопросом: а возможно ли такое, и какую роль тогда играет патентная экспертиза?

Как бы ни хотелось защитить честь мундира, приходится признать, что такое возможно, но этому есть объективные причины. Основополагающим принципом экспертизы, проводимой патентными ведомствами многих стран, является использование для оценки патентоспособности только таких сведений, которые стали общедоступными в мире до даты приоритета изобретения. Многие сведения о реальных объектах техники отсутствуют в фондах патентных документов, не доступны для эксперта во время проведения экспертизы и не входят в обязательный для международных поисковых органов минимум патентной и научно-технической литературы, подлежащей изучению и анализу. Это касается технологических допусков на изготовление различных изделий, рецептурных характеристик веществ, конкретных размеров конструкций и линейных отклонений, являющихся результатом износа инструментального парка, и иных сведений о техническом средстве, ставших известными в результате его использования.

На последнее условие необходимо обратить особое внимание, так как в нем речь идет о таких сведениях, которые стали известными не в результате их описания в литературе, а в результате использования непосредственно объекта техники, например железнодорожного моста.

Такую ситуацию называют также открытым применением изобретения, что является основанием для отказа в выдаче патента или аннулирования его действия. Все зависит от того, на какой стадии рассмотрения заявки или существования патента будут представлены документы, подтверждающие факт более раннего открытого использования технического средства.

Можно предположить, что именно недоступность подобной информации на этапе рассмотрения заявки экспертизой кладется в основу акции по подаче множества заявок на различные объекты (бутылки, банки, фляги, канистры, цистерны, рельсы, шайбы, гайки, шурупы, винты, болты, иголки Зингера, механизмы крепления секций Останкинской башни, асфальтовые покрытия на кольцевой автодороге вокруг Москвы и т.п.), охарактеризованные признаками, действительно присущими непосредственно техническому средству, но не описанными в литературе.

Например, патент на асфальтовое покрытие может характеризоваться примесями, выделяемыми из резиновой крошки проезжающих автомобилей, а патент на телевизионную башню может в качестве отличительных признаков содержать величину усилия, с которым каждая секция прижата одна к другой.

Где в литературе эксперт найдет описание такого изобретения века? Где, где?... Вы правильно поняли: нигде. Вот тут и начинается самое интересное, то, о чем Л.Линник скромно умалчивает в своей статье, но заложенные в ней идеи и рассуждения ведут именно к этому.

В адреса заводов и других предприятий, выпускающих различную продукцию, начинают поступать предупреждения о якобы имеющем место нарушении их исключительных прав и предложения о покупке лицензии и выплаты ежемесячных роялти в определенном проценте от прибыли. Руководители заводов, естественно, будут возмущены такими предложениями, Роспатент обвинен во всех смертных грехах, а патентная система предана анафеме.

Нельзя в условиях рыночной экономики ждать только благих действий и соблюдения добропорядочных отношений. Особо изощренно “идеи века” проявятся тогда, когда претензии будут выдвинуты не в отношении новых конструкций изделий, или новых составов веществ и т.п., а в отношении тех из них, которые известны с доисторических времен и технологические допуски на изготовление которых предусматривают возможность или линейных отклонений, или наличие мельчайших примесей, которые, как правило, не оговариваются в литературе и могут не присутствовать в технологической документации и исследовательских работах. Но реальное изделие или вещество, открыто используемое, как раньше говорили, в народном хозяйстве, будет обладать всеми этими признаками.

Эксперту и в голову не придет, что под новой формой выполнения стенки бутылки заявитель будет потом, после выдачи патента, понимать не конструктивно заложенные изменения профиля, а отклонения в пределах допуска при изготовлении. Ничего подобного в поданных заявках, конечно, не пишется. Фактически имеет место прямое введение патентного ведомства в заблуждение.

У нас в Патентном законе и Правилах нет доктрины “введение патентного ведомства в заблуждение”. Существование такой доктрины, как, например, в США, позволяет в случае выявления обмана патентного ведомства аннулировать выданный патент.

Ничего изобретать не надо: следует только изучить технологические допуски на изготовление любых изделий, определить дефекты и сформулировать патентные притязания так, чтобы потом можно было прицепиться к отклонениям в форме изделия, которые являются следствием любых технологических процессов и не описываются в патентной литературе.

Мы могли бы не рассказывать о путях защиты от недобросовестных претензий: зачем отнимать хлеб у множества фирм, оказывающих патентные услуги? Но за державу обидно, за патентную державу!

Да и не будет такой патент долго существовать, а “прикажет долго жить” на основании ст. 29 Патентного закона, конечно, если будет грамотно оспорен. Аннулирование ввиду несоответствия такому условию патентоспособности, как новизна в связи с доказанным более ранним использованием непосредственно технического средства, в котором воплощено “запатентованное изобретение” – вот конечный итог всем этим играм с зонтичными патентами “а ля рус”.

И хоть рентгеном просветите этот объект техники, снимайте с него любые сечения в профиль и анфас, замеряйте биоритмы шарикового подшипника, взвешивайте массу выхлопных газов автомобиля на весах утром и на руках вечером, это не поможет удержать полученный на такие “хитрости” патент.

Прежде чем сдаться на милость “победителю”, подумайте: а предъявлены ли действительно такие претензии, которые содержат доказательства нарушения прав? Где сравнение признаков по формуле изобретения с учетом эквивалентности? Где документы, подтверждающие факт использования именно этого изобретения, и с какой даты и т.д.? Если ничего этого нет, вести “бой с тенью” можно только ради удовольствия, но не с целью защиты своих экономических интересов.

Лицо, предъявляющее претензии о нарушении прав должно само это доказать. Истец (если его можно таковым назвать) обязан предоставить прямые доказательства нарушения его прав в отношении конкретной продукции, а приведение таких доказательств неминуемо приведет к подтверждению факта открытого использования изобретения до даты подачи заявки.

Можно подумать, что факт открытого использования как основание для отказа в выдаче патента является чем-то новым для российских граждан. Это далеко не так. Достаточно прочитать п. 50 действовавшего в СССР Положения об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях, утвержденного в 1973 г., в котором прямо указано, что при проведении государственной научно-технической экспертизы изобретений заявке на выдачу авторского свидетельства или патента противопоставляются “сведения об открытом применении изобретения – со дня начала открытого применения изобретения”.

Чем настойчивее “изобретатели” будут пытаться распространить действие патента на изделия, выпускаемые задолго до даты приоритета, тем быстрее будет аннулирован такой патент.

Действительно, предъявляя претензии на “ретро”-продукцию, изобретатели сами доказывают или неправомерность получения патента ввиду отсутствия новизны, или неправомерность расширенного толкования объема прав, предусмотренного формулой изобретения.

Патентный закон предусматривает также возможность использования права преждепользования. В ст. 12 закона право преждепользования сформулировано следующим образом: “Любое физическое или юридическое лицо, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели, промышленного образца добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от его автора тождественное решение или сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее его безвозмездное использование без расширения объема”.

Обладая правом преждепользования, можно просто не обращать внимание на различные предупреждения о мнимых нарушениях патентных прав. В суд должен будет обращаться не обладатель права преждепользования, а владелец патента, и решение суда каждый завод может заранее спрогнозировать.

Тем не менее в вышеописанной ситуации следует ставить вопрос о недействительности патента, а не о наличии права преждепользования, так как последнее априори предусматривает оценку патентоспособности и выдачу патента правомерной.

На этом можно было бы закончить полемику и констатировать, что Патентный закон позволит раздать “всем сестрам по серьгам”. Тем не менее для информации иностранных инвесторов, которых опять пытаются отогнать от российского рынка, хочу обратить внимание на ряд дополнительных возможностей по защите своих прав.

Суд (если дело вообще дойдет до суда) на основании ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации может квалифицировать действия таких “изобретателей” как злоупотребление правами. В зависимости от настойчивости “изобретателей” не исключена вероятность применения ст. 163 Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающей наказание за различные формы вымогательства, одной из которых может быть описанная выше система патентного вымогательства, направленная на причинение существенного вреда правам и законным интересам хозяйствующих на рынке субъектов.

Как министерство иностранных дел, выдающее загранпаспорта, не может предположить, что кто-то воспользуется паспортом в целях мошенничества, так и патентное ведомство, выдав патент, не может гарантировать, что его не попытаются недобросовестно использовать.

Все изложенное выше касается не только изобретений, но и полезных моделей, свидетельства на которые получить еще проще (нет экспертизы по существу), но аннулировать так же легко в случае открытого использования технического средства, признаки которого “перекочевали” в формулу полезной модели.

Если попытаться составить формулу изобретения или полезной модели с расширенными пределами различных параметров, то при доказательстве того, что открыто использованное техническое средство (устройство, способ, вещество и т.п.) уже обладает признаками, находящимися внутри заявленного диапазона, отказ в выдаче патента или его аннулирование неминуемы. Но наличие всех этих признаков в реальном объекте техники должен доказать “истец”, да еще с доказательствами того, что именно это изделие изготовлено после даты подачи заявки на патент.

А в качестве предложения для обсуждения предложу следующий “зонтичный” принцип превентивного предотвращения выдачи подобных патентов, состоящий в следующем:

1. Экспертиза по существу по таким заявкам должна начинаться только по истечении 18 месяцев с даты подачи заявки.

2. После публикации сведений о поданной заявке эксперт имеет полное право получить сведения о возможно состоявшемся открытом применении изобретения в любой организации.

3. Решение экспертизы должно быть принято с учетом полученных сведений об открытом использовании изобретения.

Вот так непродуманные действия изобретателей и их теоретиков могут реанимировать процедуру направления заявок на заключения в министерства и ведомства и отраслевые государственные научные и учебные организации, существовавшую во времена авторских свидетельств. Я вовсе не ратую за такой метод. Но как иначе на этапе проведения экспертизы в ФИПС получить конкретные сведения не о признаках изобретения из формулы, а о техническом средстве, гуляющем под парусом открытого использования и содержащем все присущие заявляемому изобретению технические характеристики?