Российская Библиотека Интеллектуальной Собственности
 
 


Федерация Защиты Правообладателей

Коммерческая тайна и результаты интеллектуальной деятельности

Гаврилов Эдуард Петрович

Коммерческая тайна, именуемая также ноу-хау («know how» – знаю как, англ.; французский термин – «savoir-faire»), секреты производства и т.п., является основным и единственным объектом беспатентных лицензий и важным элементом предмета 95% патентных лицензий.

Коммерческая тайна как объект, защищаемый гражданским законодательством, упоминается во многих нормативных актах. При этом употребляются различные названия этого объекта.

В ст.151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г., действующих на территории России с 3 августа 1992 г., этот объект именуется «секреты производства». В ст. 139 ГК РФ он называется «служебная и коммерческая тайна», а в ст. 1027 – «охраняемая коммерческая информация». В последнем из опубликованных проектов раздела V ГК РФ этот объект именуется «профессиональные секреты (ноу-хау)»[1].

Как видно, названия объекта значительно разнятся. Но во всех случаях имеется в виду неопубликованная информация, которая может представлять или представляет собой коммерческую ценность.

Содержание понятия «коммерческая тайна»

В ст. 151 Основ в понятие «коммерческая тайна» включена техническая, организационная и коммерческая информация, составляющая секрет производства (ноу-хау). В ст. 139 ГК РФ этот объект характеризуется как служебная или коммерческая тайна.

Обе действующие нормы указывают на три его признака:
   действительная или потенциальная ценность в силу неизвестности информации третьим лицам;
   отсутствие свободного доступа к информации на законном основании;
   принятие обладателем информации мер к охране ее конфиденциальности.

Признаки, которыми по закону должна обладать коммерческая тайна, значительно отличаются от признаков, характеризующих результаты интеллектуальной деятельности.

Например, изобретению предоставляется правовая охрана лишь в том случае, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо. Отсутствие у изобретения хотя бы одного из названных признаков делает его непатентоспособным. Каждый признак, которым должно обладать изобретение, является объективным, его можно проверить.

Теперь рассмотрим признаки, требуемые для признания информации коммерческой тайной. Начнем с того, что все три признака говорят не о существе, а об условии существования объекта: он должен быть неизвестен и недоступен третьим лицам. Выражено это условие во всех трех признаках по-разному: «неизвестность», «отсутствие свободного доступа», «конфиденциальность». Все перечисленные требования касаются одного и того же условия. Такое повторение разными словами одного и того же требования называется «тавтологией», причем тавтологией элементарной. В законе достаточно сказать, что коммерческая тайна представляет собой сведения, не известные третьим лицам.

Далее закон предъявляет некоторые добавочные требования к неизвестности коммерческой тайны. Оказывается, что к этой информации не должно быть доступа «на законном основании», а меры, принимаемые обладателем этой информации к ее охране, должны быть «надлежащими» (ст. 151 Основ). Что означают эти выделенные слова?

Если хакер легко взламывает обычный код, значит ли это, что он действует законно, ибо владелец должен был снабдить свою систему более сложным кодом? Если ценная информация хранится в ящике письменного стола, а не в сейфе, значит ли это, что владелец не принял «надлежащих мер» к ее конфиденциальности? И почему гражданское право должно предписывать собственнику, как хранить свои вещи, чтобы их не украли. Гражданское право не должно и не может устанавливать никаких подобных предписаний. Для гражданского права надпись на двери «Вход воспрещен», даже если дверь не закрыта на замок, имеет то же значение, что и сложнейший запор на двери сейфа.

Наконец, нельзя не отметить, что первый признак, предъявляемый законом к коммерческой информации, сформулирован нелогично: «Информация, составляющая коммерческую тайну, должна обладать действительной или потенциальной ценностью в силу неизвестности ее третьим лицам».

Прежде всего, попытаемся разобраться с «ценностью». Как сказано в законе, ценность информации может быть действительной (т.е., очевидно, фактически существующей) или потенциальной (т.е., очевидно, той, которая выявится в будущем). Но если ценность информации потенциальна и выявится в будущем, то она также является действительной. Поэтому потенциальную ценность нельзя противопоставлять действительной ценности.

Вообще коммерческая ценность информации не может быть объективно проверена и установлена. Нельзя отказать в защите неопубликованной информации, даже если она не обладает коммерческой ценностью. Коммерческая ценность информации не должна устанавливаться заранее, a priori, как признак коммерческой тайны. Она выявляется лишь в процессе использования информации, например, при заключении договоров, когда определяется цена договора, либо в процессе его исполнения.

Коммерческая ценность информации (если она существует) не зависит от того, опубликована эта информация или нет. Если информация опубликована, то ее коммерческая ценность сохраняется. Однако опубликованная информация уже не закрепляется за каким-либо владельцем. Исключение составляют случаи, когда на эту информацию будет получен патент (на изобретение, полезную модель, промышленный образец, селекционное достижение, топологию интегральной микросхемы). А ст. 139 ГК РФ совершенно неправильно увязывает ценность информации с фактом неизвестности ее третьим лицам.

Проведенный анализ позволяет сделать вывод, что коммерческой тайной должна признаваться любая необщедоступная информация (техническая, экономическая, организационная и т.п.). Закон не должен устанавливать какие-либо обязательные признаки такой информации. Разумеется, он вправе установить, что отдельные категории такой информации не могут составлять коммерческую тайну.

Владелец коммерческой тайны

Владельцем коммерческой тайны может быть любой гражданин (в том числе иностранец) или любое юридическое лицо.

Высказанное в литературе мнение о том, что владельцем коммерческой тайны могут являться не все граждане, а лишь граждане-предприниматели[2], на законе не основано и противоречит практике. Такое ограничение вводить в закон нецелесообразно.

Гражданин – владелец коммерческой тайны не считается автором этого объекта. В этой сфере авторства нет. Юридическое лицо может стать владельцем коммерческой тайны, если соответствующая информация получена (добыта) работниками этого юридического лица, либо получена гражданином, работавшим по его заданию (договор подряда), либо приобретена (куплена) этим юридическим лицом.

Точно так же и гражданин, являющийся владельцем коммерческой тайны, может либо сам создать (добыть) эту информацию, либо стать обладателем ее на основе трудового договора или договора подряда, в которых он выступает работодателем или заказчиком, либо получить ее на основе иной гражданско-правовой сделки (купля-продажа, дарение, принятие наследства).

От владельцев коммерческой тайны (правообладателей) надо отличать тех лиц, которым коммерческая тайна стала известна в силу договора с правообладателем: работников правообладателя, подрядчиков, партнеров по договору, получивших ограниченные права на использование коммерческой тайны. Эти лица либо вообще не имеют никаких прав на коммерческую тайну, т.е. должны «забыть» эту информацию (работники по найму, подрядчики, продавцы), либо получают только относительные права на ее использование (лицензиаты при беспатентной лицензии и т.п.). Этим лицам коммерческая тайна не принадлежит безраздельно, целиком и полностью.

Для лиц, не являющихся обладателями (владельцами) коммерческой тайны, которые получили сведения о ней в связи с выполнением своих служебных обязанностей, коммерческая тайна выступает как служебная тайна. Таким образом, служебная тайна – это не особая категория тайн, не особая разновидность информации, а коммерческая тайна, ставшая известной лицам, выполнявшим свои служебные обязанности.

Последствия нарушения коммерческой тайны

Последствия нарушения коммерческой тайны регулируются вторым абзацем п. 2 ст. 139 ГК РФ. Первая фраза этого абзаца возлагает обязанность возмещения убытков на лиц, которые «незаконными методами получили информацию, составляющую коммерческую тайну».

Проникнуть в смысл этой фразы довольно трудно. Лицо, которое незаконными методами получило информацию, составляющую коммерческую тайну, конечно, могло своими действиями причинить убытки обладателю коммерческой тайны, например, вскрыв сейф или причинив вред здоровью владельцу коммерческой тайны, который препятствовал его вскрытию. Буквальное толкование этой нормы приводит именно к такому выводу.

Однако логика подсказывает, что здесь имеются в виду убытки, возникшие не из-за незаконного получения информации, а из-за других действий: использования информации, ее передачи (продажи и т.п.) третьим лицам или разглашения.

Во второй фразе абзаца 2 п. 2 ст. 139 ГК РФ речь идет о возмещении убытков, причиненных лицами, которым соответствующая информация стала известна на основе трудового или гражданско-правового договора*.

* Трудовое право существенно ограничивает взыскание убытков с работника, причинившего ущерб своей организации. В этой связи в литературе высказывалось мнение, что ст. 139 ГК РФ не отменяет этих ограничений, установленных трудовым правом. Было рекомендовано заключать с работниками дополнительно гражданско-правовой договор (см.: Российская юстиция. 2000. № 3. С. 15). Поэтому трудно согласиться с А.П.Сергеевым, который полагает, что лучшая форма защиты коммерческой тайны от разглашения работником – включение в трудовой договор условия о конфиденциальности. (Мэггс П.Б., Сергеев А.П. Интеллектуальная собственность. М., 2000. С. 65).

Здесь указывается, что эти лица могут причинить убытки обладателю коммерческой тайны, «разгласив» ее. Указание верное, но очень узкое: данные лица также могут причинить убытки, используя соответствующую информацию, если такое использование не соответствует договору, передачей (продажей и т.п.) соответствующей информации третьим лицам (без ее разглашения).

Общий смысл второго абзаца п. 2 ст. 139 ГК РФ может быть выражен следующей нормой: «Если иное не предусмотрено договором с обладателем коммерческой тайны, лицо, которому стала доступна информация, составляющая коммерческую тайну, обязано не использовать эту информацию, не передавать ее третьим лицам и не разглашать ее». Она означает, что между данным лицом и обладателем коммерческой тайны возникает гражданско-правовое обязательство, нарушение которого имеет последствия, предусмотренные главой 25 ГК РФ.

Именно эта норма должна быть включена в законодательство. Но уже сейчас она подлежит практическому применению, как вытекающая из ст. 139 ГК РФ.

Защита коммерческой тайны и исключительные права

В литературе широко распространено мнение, что на коммерческую тайну у ее владельца возникают исключительные права[3], подобные тем, которые возникают на объекты интеллектуальной собственности и средства индивидуализации. Более того, совершенно реальной выглядит угроза включения коммерческой тайны в качестве одного из охраняемых объектов в раздел V ГК РФ, посвященный регулированию исключительных прав.

По нашему мнению, этого делать не следует: на коммерческую тайну исключительного права не возникает[4], а включение коммерческой тайны в раздел V ГК РФ может разрушить всю конструкцию исключительных прав.

Однако нельзя согласиться с утверждением И.А.Зенина, что «на ноу-хау не существует исключительного права, а есть лишь фактическая монополия» (с. 577). В рамках гражданского права выражение «фактическая монополия» применимо только к материальному объекту. В отношении нематериального объекта, каковым является информация, составляющая коммерческую тайну, это выражение употребляться не может. При отсутствии доступа гражданское право еще не действует. Оно начинает применяться лишь с момента, когда какое-либо лицо получит доступ к коммерческой тайне.

Действительно, в гражданском праве различают абсолютные (исключительные) права, где владельцу права (управомоченному) противостоит неопределенное число обязанных лиц, и относительные права, где управомоченному противостоит одно или несколько определенных лиц. Абсолютное право может быть нарушено любым лицом, а относительное – только строго определенными лицами.

Исходя из этих определений, приходится признать, что право на коммерческую тайну не может быть нарушено неопределенным кругом лиц, она им неизвестна. Если же третьи лица сами получили (добыли) законным путем коммерческую тайну, то и в этом случае против них не действует никакое исключительное право.

Иными словами, нарушить право на коммерческую тайну могут лишь те лица, которым соответствующая информация стала доступна, после чего между ними и обладателем коммерческой тайны возникло гражданско-правовое обязательство, гражданское правоотношение. Осуществлен ли такой «доступ» законным путем (по договору с обладателем коммерческой тайны) или незаконным – значения не имеет. Принципиально лишь то, что право на коммерческую тайну может быть нарушено только лицом, которое уже состоит в правоотношении с обладателем коммерческой тайны.

Между тем абсолютные (исключительные) права защищают владельцев прав при отсутствии каких-либо правоотношений между владельцем и нарушителем.

Если какое-либо лицо получило доступ к чужой коммерческой тайне, то оно должно соблюдать либо принятые на себя договорные обязательства, либо установленные законом обязательства по неразглашению и неиспользованию информации, составляющей коммерческую тайну. Между сторонами возникают относительные правоотношения, а их нарушение лицом, получившим доступ к чужой коммерческой тайне, влечет ответственность за нарушение обязательств.

Никакие исключительные права для возникновения такой ответственности не требуются.

Вот почему распространение исключительного права на коммерческую тайну не имеет смысла. Введение в закон нормы «никто не вправе использовать коммерческую тайну без согласия ее обладателя» (такая норма содержится в проекте раздела V ГК РФ) глубоко ошибочна, ибо право на коммерческую тайну никогда не действует, в частности, против добросовестных пользователей, в то время как любое исключительное право действует против любых третьих лиц.

Право на коммерческую тайну значительно отличается от исключительных прав и по другим признакам. У него нет и не может быть территориальных ограничений. Это право не имеет срока охраны. В случае разглашения коммерческой тайны право на коммерческую тайну не восстанавливается. Наконец, охраняемый объект нельзя охарактеризовать какими-либо признаками, относящимися к его форме или содержанию.

У коммерческой тайны и объектов исключительных прав есть только один общий признак – нематериальный характер объекта. Но его недостаточно, чтобы считать коммерческую тайну одним из объектов исключительных прав.

Договоры об использовании коммерческой тайны (включая договоры об уступке коммерческой тайны) во многом схожи с договорами, касающимися объектов исключительных прав (и прежде всего, с патентными договорами). Но это уже отдельный вопрос.

P.S. Уже после того, как статья была сдана в редакцию и подготовлена к печати, появились две публикации на эту тему.

В книге В.И.Еременко «Конкретное право Российской Федерации» (М., 2001) правильно отмечается, что коммерческая тайна, ноу-хау и секреты производства – это однородные, практически совпадающие объекты. При этом, по мнению автора книги, коммерческую тайну «нельзя ассоциировать с исключительным правом», поскольку «государство не предоставляет обладателю коммерческих тайны (ноу-хау) временную монополию, являющуюся сердцевиной исключительного права».

В абсолютных отношениях, где правообладателю противостоит неопределенный круг лиц, «реализация права на коммерческую тайну носит ограниченный характер»: «здесь правообладатель может лишь исключить незаконное завладение его коммерческой тайной третьими лицами» (с. 174 – 175).

Вторая публикация – статья В.А.Дозорцева «Понятие секрета промысла (ноу-хау)»[5]. В ней утверждается, что «секрет промысла», якобы урегулированный в ст. 151 Основ, это совсем не то, что «коммерческая тайна», которой посвящена ст. 139 ГК. Вместе с тем допускается, что эти понятия частично совпадают, и указывается, что «секреты промысла» можно рассматривать как разновидность «коммерческой тайны»[6]. Таким образом, автор статьи не доказал существование самостоятельного объекта – «секрета промысла».

Далее автор статьи пытается построить исключительное право на секрет промысла, утверждая, что это право включает правомочия использования, распоряжения и раскрытия объекта. Но автору статьи не удалось раскрыть содержание этого права как гражданского права.

Никто не спорит с тем, что владелец секрета промысла вправе использовать этот секрет, не разглашая его другим лицам. Но где при этом гражданская обязанность, возлагаемая на третьих лиц, если эти лица ничего не знают о секрете промысла и, возможно, не знают даже о его существовании? Обязанность воздерживаться от взлома сейфа, в котором находится секрет промысла, ничем не отличается от обязанности воздерживаться от взлома сейфа, независимо от того, что находится в этом сейфе – секрет промысла, деньги, драгоценности и т.п.

В статье утверждается, что «права, составляющие секрет промысла, основаны на правах личности, на таком элементе личной тайны (ст. 23 Конституции РФ) как тайна внутреннего мира личности»[7]. Но если это так, то права на секреты промысла относятся к той категории прав, которые гражданским правом не регулируются, а лишь защищаются (п. 2 ст. 2 и ст. 150 ГК).


[1] Проблемы интеллектуальной собственности в ГК России//Труды по интеллектуальной собственности. М.: Ин-т международного права и экономики им. А.С.Грибоедова, 1999. Т. 1. С. 95.
[2] Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2001. 2-е изд. С. 680; Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права): Учебник для вузов. М., 2000. С. 412.
[3] См., например: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 683; Калятин В.О. Указ. соч. С. 414.
[4] Это же мнение высказано И.А.Зениным (см.: Гражданское право: Учебник/Отв. ред. Е.А.Суханов. В 2-х т. Том II. Полутом I. М., 2000. 2-е изд. С. 577, 580).
[5] Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 2001. № 7, 8.
[6] Там же. № 7. С. 108.
[7] Там же. С.111.